房地產抵押是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。當債務人不履行債務時,抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償。
抵押人是指將依法取得的房地產提供給抵押權人,作為本人或者第三人履行債務擔保的公民、法人或者其他組織。抵押權人是指接受房地產抵押作為債務擔保的公民、法人或者其他組織。預購商品房貸款抵押,是指購房人在支付首期規定的房價款后,由貸款金融機構代其支付其余的購房款,將所購商品房抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。在建工程抵押,是指抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
作為抵押物的條件
房地產抵押隨土地使用權的取得方式不同,對抵押物的要求也不同。《城市房地產管理法》規定:“依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權,可以設定抵押權。以出讓方式取得的土地使用權,可以設定抵押權。”從上述規定可以看出,房地產抵押中可以作為抵押物的條件包括兩個基本點:一是依法取得的房屋所有權連同該房屋占用范圍內的土地使用權同時設定抵押權。對于這類抵押,無論土地使用權來源于出讓還是劃撥,只要房地產權屬合法,即可將房地產作為統一的抵押物同時設定抵押權。二是以單純的土地使用權抵押的,也就是在地面上尚未建成建筑物或其他地上定著物時,以取得的土地使用權設定抵押權。對于這類抵押,設定抵押的前提條件是,要求土地必須是以出讓方式取得的。
《城市房地產抵押管理辦法》(建設部令第98號)規定下列房地產不得設定抵押權:
1.權屬有爭議的房地產;2.用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地房;3.列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物;4.已依法公告列入拆遷范圍的房地產;5.被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產;6.依法不得抵押的其他房地產。
房地產抵押,抵押人可以將幾宗房地產一并抵押,也可以將一宗房地產分割抵押。以兩宗以上房地產設定同一抵押權的,視為同一抵押物,在抵押關系存續期間,其承擔的共同擔保義務不可分割,但抵押當事人另有約定的,從其約定。以一宗房地產分割抵押的,首次抵押后,該財產的價值大于所擔保債權的余額部分可以再次抵押,但不得超出其余額部分。房地產已抵押的,再次抵押前,抵押人應將抵押事實明示擬接受抵押者。
以依法取得的國有土地上的房屋抵押的,該房屋占用范圍內的國有土地使用權同時抵押。以出讓方式取得的國有土地使用權抵押的,應當將該國有土地上的房屋同時抵押。以在建工程已完工部分抵押的,應當將該國有土地上的房屋同時抵押。以在建工程已完工部分抵押的,其土地使用權隨之抵押。《擔保法》還規定,“鄉(鎮)、村企業的土地使用權不得單獨抵押。以鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的,其占用范圍內的土地使用權同時抵押。”
另外,以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的,其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額為限。以集體所有制企業的房地產抵押的,必須經集體所有制企業職工(代表)大會通過,并報其上級主管機關備案。以中外合資企業、合作經營企業和外商獨資企業的房地產抵押的,必須經董事會通過,但企業章程另有約定的除外。以股份有限公司、有限責任公司的房地產抵押的,必須經董事會或者股東大會通過,但企業章程另有約定的除外。有經營期限的企業以其所有的房地產抵押的,其設定的抵押期限不應當超過該企業的經營期限。以具有土地使用年限的房地產抵押的,其抵押期限不得超過土地使用權出讓合同規定的使用年限減去已經使用年限后的剩余年限。以共有的房地產抵押的,抵押人應當事先征得其他共有人的書面同意。
同時應注意,預購商品房貸款抵押的,商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。以已出租的房地產抵押的,抵押人應當將租賃情況告知債權人,并將抵押情況告知承租人。原租賃合同繼續有效。
企、事業單位法人分立或合并后,原抵押合同繼續有效,其權利與義務由擁有抵押物的企業享有和承擔。
抵押合同的訂立
房地產抵押合同是抵押人與抵押權人為了保證債權債務的履行,明確雙方權利與義務的協議。房地產抵押是擔保債權債務履行的手段,是債權債務合同的從合同,債權債務的主合同無效,抵押這一從合同也就自然無效。房地產抵押是一種標的物很大的擔保行為,法律規定房地產抵押人與抵押權人必須簽訂書面抵押合同。房地產抵押合同一般應載明下列內容:1.抵押人、抵押權人的名稱或者個人姓名、住所;2.主債權的種類、數額;3.抵押房地產的處所、名稱、狀況、建筑面積、用地面積以及四至等;4.抵押房地產的價值;5.抵押房地產的占用管理人、占用管理方式、占用管理責任以及意外損毀、滅失的責任;6.債務人履行債務的期限;7.抵押權滅失的條件;8.違約責任;9.爭議解決的方式;10.抵押合同訂立的時間與地點;11.雙方約定的其他事項。
抵押物須保險的,當事人應在合同中約定,并在保險合同中將抵押權人作為保險賠償金的優先受償人。抵押權人需在房地產抵押后限制抵押人出租、出借或者改變抵押物用途的,應在合同中約定。訂立抵押合同時,不得在合同中約定在債務履行期屆滿抵押權人尚未受清償時,抵押物的所有權轉移為抵押權人所有的內容。抵押人死亡、依法被宣告死亡或者被宣告失蹤時,其房地產合法繼承人或者代管人應當繼續履行原抵押合同。