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淺析抵押房地產案件的執行
[基本案情]
原告某公司與劉某買賣潤滑油、摩托車、借款合同糾紛一案，某縣法院判決劉某賠付該公司各項損失112752元，案件審理期間查封劉某在某市東城文匯小區樓房一套。判決生效后，劉某未按期履行，該公司向法院申請執行。
執行過程中，法院依法委托評估機構對審理過程中查封的樓房進行了評估，但被執行人之妻宋某以該樓房是其自己唯一的居住房屋為由向法院提出異議，法院決定對該樓房暫緩執行。
經查明，被執行人劉某在其戶籍所在地另有住宅一套，能夠維持其基本的生活需要。同時查明，被執行人的上述樓房并非用于自身居住，而是通過房產中介公司將樓房租賃給他人使用，劉某按月收取租賃費用。
另查明，被執行人劉某向中國銀行某支行以樓房抵押借款70000元，期限為84個月，現已還本金20000余元，余款部分逾期，部分未到期。
[爭議]
被執行人劉某在執行過程中向法院提出異議，某縣法院在執行在對該樓房的執行中存在有不同意見：
第一種意見認為，被執行人劉某在某市東城的樓房是其在東城的唯一居住場所。在原戶籍所在地的房屋，因距離被執行的現在的工作地點較遠，不宜算是維持生活的房屋；同時認為即使被執行人劉某將某市東城的樓房予以出租，但法院并未查明被執行人除在其原戶籍地外仍有維持生活的居住場所，所以，該樓房仍是維持被執行人生活的唯一居住條件，認為被執行人提出的異議成立，不應予以強制執行；
第二種意見認為，被執行人劉某在原戶籍所在地有維持最低生活水平的房屋，說明被執行人有兩套房屋來維持居住；且被執行人將東城的樓房予以出租，充分表明該樓房并非被執行人唯一的居住條件，被執行人劉某在東城仍有其它的生活場所只是未被法院查明而已，認為應駁回申請人提出的異議，對該樓房進行強制遷出，依法拍賣后，在銀行優先受償的前提下，對申請執行人清償債務。
[評析]
房地產抵押是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為，是屬于一種物權的擔保。
（一）房地產抵押債中抵押人應優先受償
根據最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定》第40條的規定，人民法院對被執行人所有的其他人享有抵押權、質押權和留置權的財產，可以采取查封、扣押措施，財產拍賣、變賣后所提價款，應當在抵押權人、質押權人或留置權人優先受償后，其余額部分用于清償申請執行人的債權，該條規定表明：
1、對他人享有擔保物權的被執行人的財產，人民法院在執行中可以查封、扣押，也可以采取拍賣、變賣措施；
2、拍賣、變賣所得的價款，必須首先清償擔保物權人的債權，對被執行人的房產查封、拍賣后，變價款應優先實現抵押人的抵押權，其余款價才可作為執行款。如果抵押人的債權未到清償期的，應當按照《擔保法》第49條的規定，向抵押權人提前清償，可向其約定的第三人提存，以保護抵押權人的優先受償權。
值得注意的問題是：
1、根據最高人民法院《關于人民法院民事執行中查封、扣押、凍結財產的規定》（以下簡稱查封、扣押、凍結規定）的規定，屬于該規定第5條、第6條規定范圍內的財產，人民法院不得查封、拍賣、變賣；
2、對被執行人所有的他人享有抵押權的房地產進行查封、拍賣時，要先行估價，如果經估價，在抵押權人行使優先受償權后沒有剩余的，就不應再予查封、拍賣。
本案中被執行人劉某以369號樓一套樓房抵押向銀行貸款7萬元，并簽訂了個人住房借款合同和個人消費貸款低押合同，約定了還款時間及利息，劉軍國與銀行的抵押關系成立，銀行對該抵押樓房的拍賣、變賣價款依法享有7萬元及利息的優受償權；經法院委托拍賣機構對該樓房進行評估，估價16萬元，申請執行人長城公司應在銀行優先受償后以抵押物的實際拍賣價款來實現自己的債權。
（二）執行房地產抵押案件中查封措施的效力
查封是指執行法院對作為執行對象的房地產就地封存，禁止被執行人對其處分的一種臨時性強制措施。查封實施完畢后，查封即發生法律效力，非經法定程序撤銷，查封效力不能消滅，其效力主要表現為：
1、債務人喪失處分權，但仍擁有所有權。房地產被查封后，債務人對該房地產的處分權即被禁止，不得轉證或設立其它物權，債務人對該房地產所為的任何有礙執行的處分均屬無效。
2、經執行法院許可，債務人可為必要的管理和使用。對房地產的查封權限制債務人的處分權，并非一定要剝奪債務人的所有權和使用權，故已查封的房地產在拍賣成交前，執行法院可在必要的范圍內允許債務人使用和管理。
3、查封效力所及的范圍。對房地產的查封，其效力及于該房地產及其構成部分和從物，并及于查封物的天然孳息，但一般不及于查封物的法定孳息，因為法定孳息往往是需要第三人給付，是債務人對第三人金錢債權或物的交付請求權，而查封權限制債務人的處理行為，并不限制第三人的清償行為。
本案中，人民法院依法對被執行劉某所有的樓房進行了查封，并張貼了查封公告，但被執行人劉某在明知已喪失處分權的情況下，故意委托中介機構向他人出租，是屬于惡意逃避執行的行為；中介機構在沒有對該樓房調查的情況下與承租人簽訂租賃合同，其本身存在過錯。鑒于此，人民法院依法裁定被執行人與承租人的租賃合同無效，并要求承租人限期予以遷出。
（三）對《查封、扣押、凍結規定》第6條、第7條的幾點思考