案情?李甲為某村村民，因經(jīng)商需要全家將戶籍遷到城關(guān)某村，２００１年４月經(jīng)協(xié)商將自家的住宅房一套賣給了同村的張某，張某隨即付清房款并入住李甲的住宅房，李甲年底回家過年，因未將住宅房賣給堂弟李乙，受到父母的責(zé)怪，在家過年期間與李乙達(dá)成賣房協(xié)議。２００２年４月，李乙到縣土地部門辦理了宅基地使用權(quán)變更手續(xù)，隨即要求張某搬出原李甲的住宅房，張某不同意。２００２年８月，李乙到人民法院狀告張某侵權(quán)，要求張某搬出自己買的住宅房并賠償損失，張某提起反訴，要求確認(rèn)自己的買房合同合法有效，請求人民法院排除李乙的妨礙。
?爭議?在李甲“一房二賣”的情況下，誰應(yīng)擁有發(fā)生爭議的住宅房的所有權(quán)？
第一種意見認(rèn)為，張某擁有爭議住宅房的所有權(quán)。理由是我國合同法第一百三十三條規(guī)定：“買賣合同標(biāo)的物的所有權(quán)自標(biāo)的物交付時起轉(zhuǎn)移，但法律另有規(guī)定或者當(dāng)事人另有約定的除外。”但目前我國法律沒有規(guī)定農(nóng)村房屋所有權(quán)變更必須進(jìn)行登記，所以李甲的住宅房所有權(quán)則以李甲與張某達(dá)成買賣協(xié)議，張某占有入住開始轉(zhuǎn)移給張某，張某即已取得原李甲的住宅房的所有權(quán)，此時李甲已無對其原住宅房的處分權(quán)，依據(jù)合同法第五十一條的規(guī)定：“無處分權(quán)的人處分他人財產(chǎn)，經(jīng)權(quán)利人追認(rèn)或者無處分權(quán)的人訂立合同后取得處分權(quán)的，該合同有效。”因此，李甲與李乙簽訂的房屋買賣協(xié)議雖然成立，但應(yīng)屬無效合同。
第二種意見認(rèn)為，李甲仍有其原住宅房的所有權(quán)。理由是李甲和張某及李乙的房屋買賣協(xié)議均為有效成立的，但均沒有進(jìn)行房屋產(chǎn)權(quán)變更登記，違反了法律關(guān)于“登記”轉(zhuǎn)移不動產(chǎn)所有權(quán)的規(guī)定。合同法第四十四條規(guī)定：“依法成立的合同，自成立時生效，法律、行政法規(guī)規(guī)定應(yīng)當(dāng)辦理批準(zhǔn)、登記手續(xù)生效的，依照其規(guī)定。”由于張某和李乙均未辦理房屋所有權(quán)的變更登記手續(xù)，李甲的住宅房的所有權(quán)仍歸李甲所有。
第三種意見認(rèn)為，李乙擁有原李甲住宅房的所有權(quán)。李乙在與李甲簽訂了房屋買賣協(xié)議后，在國家土管部門辦理了宅基地土地使用權(quán)變更登記，由于我國法律規(guī)定房屋所有權(quán)與土地使用權(quán)必須同屬一人，李乙應(yīng)視為已辦理了房屋變更登記，發(fā)生房屋所有權(quán)轉(zhuǎn)移的法律效果，因而李乙應(yīng)擁有原李甲住宅房的所有權(quán)。
?評議?筆者同意第三種意見。在確定本案中誰擁有對原李甲住宅房的所有權(quán)時，應(yīng)首先理清以下三個法律問題：
合同成立、合同生效與物權(quán)變動
按照我國的民法理論，合同成立是合同有效的基礎(chǔ)，合同只有有效成立，才有可能引起物權(quán)變動的法律效果，同時合同成立和合同有效是確定當(dāng)事人締約過失責(zé)任或是合同責(zé)任的依據(jù)，物權(quán)變動與否是當(dāng)事人擁有法律規(guī)定的排他權(quán)、優(yōu)先權(quán)、追及權(quán)和物上請求權(quán)等物權(quán)特有的權(quán)利，因而有必要探討合同成立、合同生效和物權(quán)變動的關(guān)系。
從大陸法系來講，合同的成立和合同的生效是兩個不同的法律范疇，合同成立是當(dāng)事人經(jīng)過要約和承諾的方式對合同必要條款達(dá)成合意，合同成立體現(xiàn)雙方當(dāng)事人對合同必要條款的意思一致性。合同生效是指業(yè)已成立的合同具有法律上的約束力，合同的成立和生效主要區(qū)別在以下幾個方面：
其一，從合同內(nèi)容上看，合同成立主要強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人就合同主要條款達(dá)成意思一致，而合同生效強(qiáng)調(diào)的是合同內(nèi)容的合法性。
其二，從意思表示來看，合同成立要件強(qiáng)調(diào)意思表示一致性，即要約和承諾相一致，而合同生效要件則強(qiáng)調(diào)當(dāng)事人意思表示的自主性和真實(shí)性。
其三，在法律性質(zhì)上，合同成立是事實(shí)判斷問題，關(guān)系到合同存在與否，合同生效是法律評價問題，關(guān)系到合同能否取得法律所認(rèn)許的效力。
其四，體現(xiàn)的原則方面，合同成立主要體現(xiàn)當(dāng)事人的意志，體現(xiàn)合同自由的原則，合同生效則體現(xiàn)國家的價值判斷，反映了國家對合同關(guān)系的干預(yù)，體現(xiàn)了國家干預(yù)原則。
合同有效成立后，當(dāng)事人之間債權(quán)債務(wù)關(guān)系形成，但并非均取得物權(quán)變動的法律效果，但具備何等要件的法律行為可達(dá)到物權(quán)變動的目的，大陸法系民法立法形成了以德國民法典為代表的物權(quán)形式主義，以奧地利、瑞士為代表的債權(quán)形式主義，以法國、日本為代表的意思主義三足鼎立的局面。我國民法通則第七十二條規(guī)定了動產(chǎn)物權(quán)變動的基本原則：“按照合同或其他方式取得財產(chǎn)的，財產(chǎn)所有權(quán)從財產(chǎn)交付起轉(zhuǎn)移，法律另有規(guī)定或當(dāng)事人另有約定的除外。”關(guān)于不動產(chǎn)物權(quán)變動，如不動產(chǎn)所有權(quán)的轉(zhuǎn)移等被規(guī)定于若干單行民事法律里，根據(jù)這些法律的規(guī)定，我國有關(guān)不動產(chǎn)所有權(quán)轉(zhuǎn)移的立法規(guī)定了意思主義與登記相結(jié)合的原則，登記為不動產(chǎn)物權(quán)變動的生效要件，如《中華人民共和國城市房地產(chǎn)管理法》規(guī)定，房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓，應(yīng)當(dāng)簽訂書面轉(zhuǎn)讓合同，并向房產(chǎn)管理部門申請變更登記，否則轉(zhuǎn)讓依法不發(fā)生效力。可見，物權(quán)公示原則所需之登記或交付，系物權(quán)變動的成立或生效要件。因此，欲使物權(quán)實(shí)際發(fā)生變動，僅有當(dāng)事人間的債權(quán)意思表示尚有未足，同時還須履行登記或交付的法定方式。
登記對物權(quán)變動的法律效力
根據(jù)物權(quán)法理論，物權(quán)之變動應(yīng)采取公示原則，公示原則要求物權(quán)的產(chǎn)生、變更、消滅必須以一定的可以外部察知的方式表現(xiàn)出來，動產(chǎn)以交付占有為公示方法，不動產(chǎn)以登記為公示方法。所謂登記，即將物權(quán)變動事項(xiàng)登載于特定國家機(jī)關(guān)的簿冊之上。關(guān)于物權(quán)登記的效力，筆者認(rèn)為我國民法通則、合同法及其它單行民事法規(guī)對物權(quán)變動的登記賦予了不同的法律效力。
其一，登記要件主義，即買賣合同雖有效成立，標(biāo)的物所有權(quán)不當(dāng)然轉(zhuǎn)移，其所有權(quán)的轉(zhuǎn)移必須以登記或交付為要件。合同法解釋（一）第九條作出了規(guī)定：“法律、行政法規(guī)規(guī)定合同應(yīng)當(dāng)辦理登記手續(xù)，但未規(guī)定登記后生效的，當(dāng)事人未辦理登記手續(xù)不影響合同的效力，合同標(biāo)的物所有權(quán)及其他物權(quán)不能轉(zhuǎn)移。”如城市房地產(chǎn)管理法第六十條第三款規(guī)定：“房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓或者變更時，應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府房產(chǎn)管理部門申請房地產(chǎn)變更登記……”
