《城市房地產管理法》規定房地產抵押應當簽訂書面抵押合同并辦理抵押登記,《擔保法》規定房地產抵押合同自登記之日起生效。房地產抵押未經登記的,抵押權人不能對抗第三人,對抵押物不具有優先受償權。鑒于我國各地土地和房地產管理體制差別很大,有多種管理模式,法律規定以城市房地產或者鄉(鎮)、村企業的廠房等建筑物抵押的,其登記機關由縣級以上人民政府規定。
由于抵押權是從所有權這一物權上設定的他項權利——擔保物權,即限制物權,其主要作用在于限制抵押人對抵押房地產的處分權利,未經抵押權人同意,抵押物不得進行轉讓、出租等處分,以避免擔保懸空,所以登記機關只能從不動產的權屬登記機關中指定,不能委托其他部門。由于在房地產轉讓或者變更中先申請房產變更登記,后申請土地使用權變更登記是《城市房地產管理法》規定的法定程序,就房、地合一的房地產而言,房地產管理部門是惟一可確保未經抵押權人同意的抵押房地產不能合法轉讓的登記機關,因此各地普遍規定,以房、地合一的房地產抵押的,房地產管理部門為抵押登記機關;以土地上無定著物的出讓土地使用權抵押的,由核發土地使用權證書的土地管理部門辦理抵押登記。
《城市房地產抵押管理辦法》規定房地產當事人應在抵押合同簽訂后的30日內,持下列文件到房地產所在地的房地產管理部門辦理房地產抵押登記:1.抵押當事人的身份證明或法人資格證明;2.抵押登記申請書;3.抵押合同;4.《國有土地使用證》、《房屋所有權證》或《房地產權證》,共有的房屋還應提交《房屋共有權證》和其他共有人同意抵押的證明;5.可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料;6.可以證明抵押房地產價值的資料;7.登記機關認為必要的其他文件。
登記機關應當對申請人的申請進行審查,審查的內容主要包括:抵押物是否符合準許進入抵押交易市場的條件;抵押物是否已經抵押,重點審查是否超值抵押;抵押人提供的房地產權利證明文件與權屬檔案記錄內容是否相符,查對產權證證號與印章的真偽等,并由審核人簽字在案。對符合登記條件的應在7日內核準登記并頒發他項權利證書。
抵押的效力
抵押期間,抵押人轉讓已辦理抵押登記的房地產的,應當通知抵押權人并告知受讓人轉讓的房地產已經抵押的情況;抵押人未通知抵押權人或者未告知受讓人的,轉讓行為無效。轉讓抵押物的價款明顯低于其價值的,抵押權人可以要求抵押人提供相應的擔保;抵押人不提供的,不得轉讓抵押物。在抵押權人同意抵押人轉讓抵押物時,轉讓所得的價款,應當向抵押權人提前清償所擔保的債權或者向與抵押權人約定的第三人提存。超過債權數額的部分,歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。
房地產抵押關系存續期間,房地產抵押人應當維護抵押房地產的安全完好,抵押權人發現抵押人的行為足以使抵押物價值減少的,有權要求抵押人停止其行為。抵押物價值減少時,抵押權人有權要求抵押人恢復抵押物的價值,或者提供與減少的價值相當的擔保。抵押人對抵押物價值減少無過錯的,抵押權人只能在抵押人因損害而得到的賠償范圍內要求提供擔保。抵押物價值未減少的部分,仍作為債權的擔保。
房地產抵押的受償
抵押是一種民事法律關系,抵押權人與抵押人在法律上有平等的法律地位。這就決定了抵押必須在雙方自愿的原則上進行,并應符合《中華人民共和國民法通則》、《擔保法》規定的平等、自愿、等價、有償的一般原則。抵押合同屬于經濟合同,依照房地產抵押合同償還債務是房地產抵押人的義務。房地產抵押合同一經簽訂,簽約雙方應當嚴格執行,債務履行期屆滿抵押權人未受清償的,可以與抵押人協議折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償;協議不成的,抵押權人可以向人民法院提起訴訟。
同一財產向兩個以上債權人抵押的,拍賣、變賣抵押物所得的價款按照抵押物登記的先后順序清償。抵押物折價或者拍賣、變賣后,其價款超過債權數額的部分歸抵押人所有,不足部分由債務人清償。抵押人未按合同規定履行償還債務義務的,依照法律規定,房地產抵押權人有權解除抵押合同,拍賣抵押物,并用拍賣所得價款,優先得到補償,而使自己的權利不受到侵害。
對于設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的,依法拍賣該房地產后,應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后,抵押權人方可優先受償。房地產抵押合同簽訂后,土地上新增的房屋不屬于抵押財產。需要拍賣該抵押的房地產時,可以依法將土地上新增的房屋與抵押財產一同拍賣,但對拍賣新增房屋所得,抵押權人無權優先受償。抵押權因抵押物滅失而消滅。因滅失所得的賠償金,應當作為抵押財產。