根據《城市房地產管理法》第46條之規定,房地產抵押,是指抵押人以其合法的房地產以不轉移占有的方式向抵押權人提供債務履行擔保的行為。抵押的房地產屬于不動產,設定抵押權時,需履行抵押登
記的法律行為,因此,房地產抵押安全問題,成為關注焦點。在辦理房地產抵押公證時注重審查,如何更加有效地防范抵押風險,筆者認為應注意明析三個方面的問題。
一、以劃撥方式取得的土地使用權的房地產抵押問題。
根據擔保法、城市房地產管理法的規定,設定房地產抵押的土地使用權是以劃撥方式取得的,依法拍賣該房地產后,應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金后,抵押權人方可優先受償。根據房地產管理法規,作為土地使用者,轉讓劃撥土地使用權的必須依照國家有關規定繳納土地出讓金。以房屋連同劃撥方式取得的土地使用權的房地產設定抵押權時,土地使用者僅僅是在房地產上設定了擔保物權,并未轉讓劃撥土地的使用權,也無須交納出讓金。當抵押房地產被拍賣時,雖然土地使用權人是被迫的,但已經構成了轉讓劃撥土地使用權的行為。拍賣房地產的價款中,包含了劃撥土地使用權人應當繳納的土地使用權出讓金。隨著房地產的拍賣,劃撥土地使用權人交納土地使用權出讓金的法定義務也隨之轉移。抵押權人實現抵押權時,首先從拍賣抵押房地產的價款由交納相當于土地使用權出讓金的款額后,對于剩下的余款,抵押權人才可以享受優先受償的權利。所以,設定房地產抵押時,公證人員應通過抵押權雙方詳細了解審查抵押人提供的房地產的土地使用權取得方式。
二、房地產抵押后土地上新增房屋的受償問題。
擔保法、城市房地產管理法規定,房地產抵押合同簽訂后,土地上新增的房屋不屬于抵押財產,需要拍賣該抵押的房地產時,可以依法將該土地上新增的房屋與抵押物一同拍賣,但對拍賣新增房屋的所得,抵、押權人無權優先受償。這一點公證員要履行告知義務。
第一、房地產抵押后,土地上新增的房屋不屬抵押物。房地產抵 押合同簽訂后土地上新增的房屋,一是以房屋連同房屋占用范圍內土地使用權作抵押,其所占用范圍的土地上新建的房屋。二是以土地使用權作抵押,該土地上新建造的房屋。房地產抵押合同簽訂后,并依據法定程序辦理了抵押權登記,抵押權人依法取得了房地產抵押權。抵押合同簽訂時,是以現實存在的房地產作為抵押標的物進行抵押的,抵押合同簽訂后,新增的房屋,不是抵押合同確定的抵押權客體對象,不能作為抵押物。
第二、抵押房地產拍賣時,對新增房屋的處理。雖然房地產抵押后,土地上新增的房屋不屬于抵押財產,但一旦抵押房地產的土地上新增了房屋,其房屋和房屋占用范圍的土地便不可分。當需要拍賣抵押房地產時,新增的房屋雖不屬抵押財產,但應同抵押房地產一同拍賣,如果拍賣時將新增房屋從拍賣的抵押房地產中剝離出來,使新的房屋所有權與房屋所占用的土地使用權權利主體不一致,則這一新增的房屋權利就無法得到實現。所以法律規定,拍賣抵押房地產時,可以將土地上新增的房屋與抵押房地產一同拍賣。
第三、新增房屋的拍賣所得,抵押權人無權優先受償。房地產抵押合同簽訂并生效后,土地上新增的房屋,拍賣抵押房地產時,雖可一同拍賣,但抵押權人無權優先受償,其前提是新增的房屋不屬抵押財產,抵押權人只能對抵押房地產的拍賣所得優先受償,無權對新增房屋的價款優先受償。當抵押人即為債務人時,抵押權人可以用新增房屋的拍賣價款進行清償;當抵押人為第三人時,抵押權人無權對抵押人新增房屋的價款進行清償。
三、土地使用權的某一部分能否設定抵押問題。
從民法上來看,抵押權乃是價值權,因此抵押物必須具有獨立的價值并可以轉讓,才能夠不妨礙抵押權的實現。所謂抵押物必須具有獨立的價值,實際上是指抵押物具有交易上的價值,而并不一定指抵押物的物理上的獨立性,抵押物雖不具有物理上獨立性但卻具有交易上的獨立價值,在法律上仍然是可以轉讓的。然而為了使某一財產在設定抵押后不影響第三人造成損害,某項財產設定抵押后必須登記。因此,某物能否作為抵押物,還要取決于能否進行登記,只要具有獨立的交易價值并能夠登記,就可以成為抵押物。就土地使用權的某一部分來說,如果確定四至范圍、具有交易價值并可以登記,當然可與整塊土地分離而成為抵押的標的。但是對耕地、宅基地、自留地等集體所有的土地使用權,因不能轉讓,不具有獨立的交易價值,所以不能成為獨立的抵押標的。