預查封最早出現于最高人民法院、國土資源部、建設部《關于依法規范人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》(法發[2004]5號,以下簡稱“《聯合通知》”)中,系指對尚未在登記機關進行物權登記但又履行了一定的前置手續、被執行人對其又享有期待權的房地產所采取的控制性強制措施,其效力等同于正式查封。
土地、房屋權屬在預查封期間登記在被執行人名下的,預查封登記自動轉為查封登記,預查封轉為正式查封后,查封期限從預查封之日起開始計算。
之所以創立預查封制度,是因為被執行人對未經登記的物權或者預期物權享有的僅僅是一種期待利益,是否能夠成為完全的或者真正的權利主體,尚處于不確定的狀態。所以,參照房地產買受過程中的預告登記制度,創立了該項制度。
《聯合通知》第十五條對可以預查封的對象進行了規定,其中第三款(其余兩種情形本文不作探討)明確,被執行人購買的辦理了商品房預售合同登記備案手續或者商品房預告登記的房屋,雖未進行房屋所有權登記,人民法院也可以進行預查封。
筆者認為,正是由于預告登記制度保護購房人在預售合同項下的請求權,使其具有物權效力,被執行人將來得以實現所有權變動的可能性極大,法院才可以將該等房屋“視作”被執行人的財產,對其進行預查封。
一旦預告登記注銷,即便被執行人仍享有預售合同項下要求開發商辦理房屋所有權轉移的請求權,其僅是一般債權,并無排他效力,法院對房屋所有權的變更、轉移進行限制的法律基礎不復存在,故而預查封應予以解除。也即,在該種情形下,預查封是建立在預告登記基礎之上的,就如同擔保物權通常必須依附于其所擔保的主債權一樣。