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淺議房地產預查封的執行實施 2004年2月10日，最高人民法院、國土資源部、建設部聯合發布《關于人民法院執行和國土資源房地產管理部門協助執行若干問題的通知》（以下簡稱《通知》），對于保證人民法院生效裁判文書及其他生效法律文書的順暢執行，規范執行和協助執行房地產案件的工作秩序，保護執行當事人、案外人的合法權益，起到了積極的作用。該《通知》中新創立了一項強制執行措施預查封，它是指對尚未在登記機關進行物權登記但又履行了一定的審批或者備案等預登記手續、被執行人享有未公示或者物權期待權的房地產所采取的控制性措施，即由人民法院制發預查封裁定書和協助執行通知書，由國土資源、房地產管理部門辦理預查封登記手續；待該房地產權屬登記完結時轉為正式查封。之所以創立預查封這樣一項制度，是因為被執行人對未經登記的物權或者預期物權享有的僅僅是一種受限或者期待利益，是否能夠成為完全的或者真正的權利主體，尚處于不確定的狀態。另外，登記主管部門也往往以被執行人沒有辦理權屬登記為由不予辦理查封登記。在此情況下，申請人明知該財產屬于被執行人，卻苦于沒有明確的產權證明，沒有相應的法律依據而無法執行。所以，參照房地產買售過程中的預告登記制度，創立了該項制度。該項措施的出臺，對解決執行難，切實保護當事人的合法權益有積極的作用，使申請執行人對自己的合法權益的實現充滿了信心，切實解決了相當一部分的執行信訪。但預查封畢竟不同于查封，它有很多不確定因素。筆者結合執行實踐，對房地產預查封案件的執行分別從房產權和土地使用權兩方面來作點簡述。 一、房產權預查封案件的執行 房產權預查封案件的執行，在實踐中大約分以下幾類： （一）依據商品房預售合同而取得的房產權，就是人們俗稱的賣“樓花”，稱賣“樓花”的為預售房屋，買“樓花”的為預購房屋。此類房產權被預查封的處理又可分以下幾種情形： 1.被執行人已付清全部房款，只是房屋尚未交付的，此類情況的處理比較簡單，只要等到房地產開發企業房產竣工交付后，責令被執行人辦理房屋產權手續后，進行拍賣或變賣即可，依據最高人民法院關于人民法院民事執行中拍賣、變賣財產的規定，對此類房產如果當地房價沒有大的變化，可以不進行評估。如果被執行人不配合，法院可以直接從房地產開發企業中調取辦理產權的相關手續和材料，出具民事裁定書和協助執行通知書到房產管理部門，將該房產權辦理到被執行人名下后進行拍賣或變賣，辦理權證的相關費用由被執行人承擔。 2.被執行人支付了部分價款，該房產被法院預查封，此類房產的處理較為復雜，有以下幾種現象：第一種情況被執行人知道房產被法院預查封，拒絕支付其余房款，而房地產開發企業因房價等原因要求被執行人履行房屋買賣合同，且其要求符合法律規定的，法院可以要求房地產開發企業出具承諾后，將該房屋拍賣，拍賣款優先支付給房地產開發企業后，余款償還債務。第二種情況被執行人知道房產被法院預查封，但仍愿支付其余房款以取得房產證的，該情況可按第一種情況處理。第三種情況被執行人知道房產被法院預查封，仍愿支付其余房款以取得房產證，但房地產開發企業要求解除合同，且其要求符合法律規定，被執行人認可的則可要求房地產開發企業將被執行人已支付的房款轉交給法院以償還債務，被執行人不認可的可通知被執行人另行訴訟解決。第四種情況被執行人知道房產被法院預查封，但仍愿支付其余房款以取得房產證，但房地產開發企業僅因房價原因要求解除合同，且其要求不符合法律規定的，則可要求房地產開發企業限期辦理該房屋產權證手續，若其在限期內不能辦理又不說明理由的，則可責令被執行人行使訴訟權利，被執行人怠于行使的，可告知申請人可代為行使權利。第五種情況被執行人知道房產被法院預查封，拒絕支付其余房款，而房地產開發企業同意被執行人解除房屋買賣合同的，則可要求房地產開發企業將被執行人支付的房款來償還債務。 3.被執行人通過預售商品房按揭所取的房屋產權的預查封的執行。按揭是指在樓宇建筑期內，商品房預購人將其與開發商(簽訂的《商品房預售合同》中預購人所應擁有的全部權益作為貸款的抵押物抵押給銀行，同時商品房預售方作為貸款擔保人，并保證銀行為第一受益人，如預購人或擔保人未能依約履行還款責任或擔保義務時，銀行即可取得預購人在《商品房預售合同》內的全部權益，以清償其對銀行的所有欠款。在我國，預售商品房按揭合同中并不事先轉移房屋所有權，實質上仍為抵押貸款合同。 預售商品房按揭是一種特殊的擔保方式，其一般存在著四個合同，即商品房買賣合同、按揭貸款合同，通過購房人與按揭銀行簽訂的抵押貸款合同中的抵押、回購的具體條款加以確定的抵押擔保合同和保證擔保合同。銀行為按揭權人，預購人為按揭人，擔保人一般是銷售商品房的開發商。預售商品房按揭的按揭權人都是房地產開發企業指定的，購房人、開發商、銀行三者緊密聯系在一起。我國在建房屋的所有權是系開發商所有，工程完工交付使用后，產權歸購房人所有，未完工前購房人僅擁有所有權的期待權，開發商和購房人完工前共同擁有的權利所指向的標的物，在按揭合同中開發商和購房人共同作出了共同抵押的意思表示，同意銀行對該標的物享有優先受償權，應為按揭合同的實質上的共同抵押人。在執行中處理該類房屋的現實問題是，房產尚未完工，無法進行強制拍賣，即使已完工因合同牽涉到多方利益，就像被執行人支付部分房款的房產預查封執行一樣，必須考慮銀行的抵押，往往此類案件中被執行人支付的款項較少，通過拍賣、變賣等程序處理因涉及多方面權利，時間較長，費用相對要高，可能使權利人的權益受損，最好的辦法是通過轉讓合同權利的方式來變現，即房屋抵押的性質不變、開發商擔保不變，僅通過變更購房人來變更產權，這樣即可節省時間和費用，又能使預查封財產變現最大化。筆者了解過其他法院對此類案件的執行，均表示基本上采取通過做開發商的協調工作由開發商回購，開發商回購后還清銀行按揭后多余款項支付法院以償還債務，碰到開發商不愿回購的案件基本上都擱置在那里。因此，今后隨著此類情形的增多，除司法實踐的探索外，還應考慮從立法層面予以解決。 詳細請咨詢房產糾紛律師