到目前為止,中國的《土地管理法》還沒有根據《憲法》的原則建立集體所有土地完整的法規體系,集體土地使用權也沒有根據《憲法》的憲則進入市場流轉。集體土地管理法規的延緩出臺,導致了中國集體土地使用權流轉、鄉鎮企業建設用地、宅基地、小產權房等問題獲得了巨大的灰色運轉空間。
《憲法》第十條實際上確立中國土地權利體系的基本憲則,即:土地使用權可以依照法律的規定轉讓和合理地利用土地的原則。土地使用權可以依法轉讓,并不是指僅有城市的土地使用權可以轉讓,集體土地使用權同樣可以依法轉讓。目前中國土地配套法的重大缺失就是沒有建立集體土地使用權的轉讓制度。小產權房集約使用了土地,從某種意義而言是依憲合理地利用土地。
小產權房和集體土地使用權流轉問題的解決目前需要全面整體的制度突破。此外,要最大限度地利用現有法律的除外條款解決實際問題。
1993年到1995年北京曾清查過小產權房。歷經六年談判,當時查處項目已經基本轉為合法,它正說明將相當部分的小產權房轉為合法的道路是暢通的,其關鍵在于中國人民的偉大創造性和政府的開創作為。
中國小產權房問題改革的實質是要實現中國歷史上又一次以土地為主的財富再分配,確立高速前進的中國城鄉建設的利益平衡,解決土地使用權商品化。從中國的國情而論,對于已經勢大的小產權房問題,不可能用一個公開的政府會議精神就簡單的解決掉,近些時日內必然需要出臺相應的中央政府行政通知、《土地管理法》、《房地產法》、《擔保法》等的修改安排、甚至釋憲說明等體系性措施。
商品化的土地使用權不僅應該成為政府、工商企業的原始積累和財富源泉,而且也應該成為億萬人民社會生存和財富創造的基礎。過去30年的中國城鎮化的最大受益方可能是地方政府,未來30年土地改革的最大受益方應該是人民,特別是中國農民。