1998年11月30日，某鄉土地所向村民董某補發了黃集建字第18號集體土地建設用地使用證，同年12月3日，該鄉村建所報經縣建設局審批后，向董某頒發了二間二層房屋的潢黃字第0018號房產證。1999年1月1日，董某以該房產作抵押向某信用社貸款60000元用于購貨，期限三個月，并且在縣房管部門辦理了抵押登記手續。董某貸款后不久即遇車禍身亡。貸款到期后，信用社追款無著，遂向法院起訴，要求董某的繼承人在接受遺產的范圍內償還貸款，并要求行使抵押權。
法院于1999年7月15日作出判決，判決董某的繼承人在判決生效后三日內，以其繼承財產償還信用社貸款60000元及利息，逾期以抵押的房產折價清償。宣判后，雙方當事人均未上訴。 案件執行過程中，董某舅父王某以某鄉政府發證有誤為由，向法院提起行政訴訟，要求判令某鄉政府和某縣建設局撤銷董某的房產證和土地使用證，并要求賠償經濟損失，即律師代理費2000元。董某的繼承人也以第三人的身份參加訴訟，要求撤銷董某的房產證和土地使用證。法院遂裁定中止民事案件的執行。此前王某曾在董某死后于1999年6月書面申請該政府撤銷董某的土地使用證和房產證，該政府未作處理。
法院對行政案件審理后認為，某建設局和某鄉政府在向董某頒發房產證時違反了省《村鎮房屋產權登記發證試點實施方案》關于辦證程序的規定，即未取得四鄰、村民組、村委會簽字，且未向社會調查核實，張榜公布。集體土地使用證應由縣人民政府頒發，某鄉政府向董某頒發土地使用證系超越職權行為，王某要求賠償錯誤發證造成其律師代理費損失，于法無據，遂判決某鄉政府及某建設局于判決生效后一個月內，撤銷董某的房產證和土地使用證，對王某要求賠償的請求予以駁回。判決生效后，某鄉政府和縣建設局未履行義務，王某和第三人也未申請執行。民事判決亦未恢復執行。
[分歧] 上述行政判決判令行政機關限期撤銷董某業已抵押的房產證，由此引發一系列問題：該行政判決對已經生效并進入執行程序的民事判決帶來什么影響，民事判決能否繼續執行，抵押合同是否有效成立，抵押權人能否行使抵押權，抵押權人在行政訴訟中是否具有訴訟主體的資格，如果行政判決不能執行，抵押權人如何實現自己的權利。由此，在本案的處理上出現以下分歧意見。 第一種意見認為，該抵押合同無效。理由是：抵押權的設定屬于處分行為，抵押權人對抵押物應當具有處分權。
《最高人民法院<關于貫徹執行民法通則若干問題的意見>》(以下稱《民通意見》)第113條規定：“以自己不享有所有權或者經營管理權的財產作抵押的，應當認定抵押無效。”董某的房產證被法院行政判決限期撤銷，其就喪失了對該房產享有處分權的依據。因此，董某在該房屋上設定抵押權，與某信用社簽訂的抵押合同應屬無效。鑒于董某的繼承人與信用社的借款合同案已經生效，該案應按審判監督程序，中止原民事判決的執行，認定抵押無效，并據此作出判決。 第二種意見認為，該抵押合同效力待定。理由是：按照《合同法》第51條的規定：“無處分權的人處分他人財產，經權利人追認或者無處分權的人訂立合同后取得處分權的，該合同有效。”對于抵押人無權處分而設定的抵押權，經財產權利人承認或者抵押人事后取得所有權的，應當發生抵押權產生的法律后果。也就是說，這種行為是一種效力待定行為。本案董某的房產證是因為辦證程序問題被判決撤銷，其非為真正的房產所有人并不確定，有待行政機關的重新確認。如果行政機關重新確認董某仍為房產的真正所有權人，則抵押合同有效，反之，則合同無效。鑒于本案行政判決沒有判決行政機關重新作出具體行政行為，也沒有將抵押權人列為第三人，行政判決有誤，應對行政案件按審判監督程序進行再審，并據此作出判決。行政案件再審后，根據情況，再對民事判決進行處理。
第三種意見認為，該抵押合同有效。理由是：《擔保法》第四十一條規定，“當事人以本法第四十二條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效”。該法沒有對抵押人無權處分而設定抵押權的效力作出無效的規定，《民法通則》亦未對此設置一般規定，依據法理，財產登記簿上列明的所有人，實際并非財產的所有人，就該財產設定抵押權時，債權人善意信賴該登記而與之設定抵押權的，基于登記的公信力原則，債權人仍然可以取得抵押權。本案董某是房產證上列明的所有權人，后房產證雖被法院判決限期撤銷，但其在設定抵押權時，是以房屋所有權人的身份進行的，信用社不知道也不可能知道該房產證有瑕疵，而是善意信賴所有權證上的登記事項，與董某簽訂抵押合同，并辦理了抵押登記手續，受登記公信力的保護，信用社仍可行使抵押權。否則，由于信用社沒有參與行政訴訟案件的審理，從而可能使王某與董某的繼承人惡意串通行為受到法律保護。事實上，行政判決生效后，王某和第三人均未申請行政機關履行行政判決確定的義務，也進一步說明了這種行為的存在。因此，鑒于本案行政判決沒有履行，其不應對民事案件的效力產生影響，抵押權人仍應行使抵押權。對本案民事判決應繼續執行，即使王某為真正的權利人，對其造成的損失，應由董某承擔。 [評析] 適用物權制度的基本原則——公示與公信原則是處理本案的關鍵，我國的《物權法》雖然尚未頒布，但不能說我國沒有建立物權制度。就不動產抵押登記而言，我國土地法、城市房地產管理法以及擔保法等相關法律規定，在不動產物權變動上，我國采取登記成立主義，即登記是不動產物權變動的生效要件，登記具有創設物權的功能，在抵押權不履行登記手續時，抵押權不能創設和生效。這就為物權變動的成功和安全設置了雙重保險，即當事人合意僅使抵押合同成立，而登記才能使物權發生變動的效力，才能創設物權。
登記在作為成立要件時，起到了與公信力制度相同的作用。現就本案涉及的以下幾個方面的問題作簡要分析： 一、房屋產權登記的性質與效力。 房屋產權登記是房產管理部門根據房屋產權人的申請，依照法定程序對其房屋產權進行審查，核實、注冊登記，頒發產權證書的行為。包括房屋所有權和房屋他項權利登記。我國房屋產權登記發證制度，最早始于國務院于1983年頒布的《城市私有房屋管理條例》。《城市房地產管理法》第一次在法律上明確規定了房屋產權登記發證制度。該法第五十九條規定：“國家實行土地使用權和房屋所有權登記發證制度。”第六十條規定：“在依法取得的房地產開發用地上建成房屋的，應當憑土地使用權證書向縣級以上地方人民政府房產管理部門申請登記，由縣級以上地方人民政府房產管理部門核實并頒發房屋所有權證書。”房屋產權登記是房地產產權管理中的主要行政手段，它具有產權確認，公示和管理的職能，凡在規定登記范圍內的房屋，不論產權歸誰所有，都必須按照產權登記辦法和產權登記程序，由房產管理部門發給房屋產權證書，房屋產權人憑證管理自己的房屋。房屋產權證書是房屋產權的唯一憑證，亦是產權得到法律確認的依據，具有法律賦予的公示、公信效力。 雖然本案涉及的是農村房產，相關的法律尚未出臺，不能完全適用城市房地產法的規定，但有些地方對農村房屋產權的登記工作也出臺了相關規定，其基本精神是一致的。由此可以看出，我國對土地權利的轉移和房地產權利的轉移，都把登記作為有效要件，認定未經登記的房地產產權轉移或設立在法律上不能產生效力。可以說，房地產的權屬登記是一種物權的公示方式，其功能在于對正在交易的第三人提供消極的信賴利益，即只要沒有公示就沒有物權變動，以此判定物權歸屬，進而維護交易安全。而與之相輔相成的公信原則，則保護信賴公示的第三人取得經過公示但非實際權利人處分的權利，犧牲真正權利人的經過瑕疵公示的權利。 本案涉及的是登記的公信力，它是指物權登記機關在登記簿上所作出的各種登記，具有使社會公眾信其正確的效力。即使登記錯誤或有遺漏，因相信登記正確而與登記權利人進行交易的第三人，其所得利益仍將受到法律保護。一個登記在不動產登記簿上的權利人，雖然在事實上可能不是權利人，但是由于不動產登記簿是國家建立的，它記載的內容，第三人沒有理由不相信。因此，第三人根據國家建立的不動產登記簿取得不動產物權，國家應該予以保護。目前，我國《物權法建議稿》第28條已明確規定了“不動產登記的權利正確性推定作用”原則。鑒于我國尚未建立不動產登記補償制度，國家賠償法亦沒有將錯誤登記造成的損失納入賠償范圍，原權利人只能向與其有直接法律關系的人請求賠償。
