抵押權設定以后,存在著抵押權的轉移和變更,如抵押權隨債權的轉讓而轉移、當事人依法對合同進行變更、抵押權人為自然人時抵押權的繼承等。
《城市房屋權屬登記管理辦法》中雖有轉移和變更登記的規定,但顯然未涵蓋抵押權的轉移和變更登記。該辦法中的轉移登記是指房屋所有權的轉移后進行的登記,而變更登記則是指房屋權利人法定名稱或是房屋狀況發生變化后進行的登記。建設部在制定權屬登記管理辦法時,為避免與房屋所有權的轉移和變更登記相混淆,將房地產抵押權的轉移和變更登記列入他項權利登記。
《城市房地產抵押管理辦法》將抵押權的轉移和變更都規定為變更登記。該辦法第三十七條規定了抵押權可以隨債權轉讓,第三十五條規定了抵押合同發生變更后要辦理變更登記。
1、抵押權的轉移。抵押權作為從物權,不能與債權分離而單獨轉讓。因此,抵押權只能隨債權的轉讓而轉讓,如某一銀行將以抵押貸款合同所獲得的債權及抵押權同時轉讓給另一家銀行。《合同法》規定:“債權人轉讓權利的,應當通知債務人”;“債權人轉讓權利的,受讓人取得與債權有關的從權利”。
抵押權轉讓時,當事人應當簽訂抵押權轉讓合同;在辦理登記后,原抵押權人應當告知抵押人。
對于抵押權人為自然人時抵押權的繼承問題,由于此類情況較為少見,現有行政規章未對此作出具體規定。但抵押權與其所擔保的債權都是一項可以繼承的權利。臺灣當局規定抵押權的繼承應當在繼承開始后的6個月內辦理登記。由于這種登記并不是抵押權的重新設定,我國臺灣地區的學者認為繼承抵押權未經登記即具法律效力,以免出現權利的中斷。因此,如發生抵押權的繼承,可以由繼承人按照繼承來辦理。
2、抵押權的變更。抵押權發生變更的事項較多,如抵押房地產的范圍、擔保債權的數額、主債權的履行期限等。《城市房地產抵押管理辦法》規定了“抵押合同發生變更”后可以變更登記。但是,除了變更抵押房地產的范圍和擔保債權數額以外,都涉及主合同的變更。如最為常見的主債權履行期限的變更,僅變更抵押合同沒有意義,因為最高人民法院《關于適用{中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》已規定:“當事人約定的或者登記部門要求登記的擔保期間,對擔保物權的存續不具有法律約束力”。實際上應涉及主合同的變更。這是在今后的立法中應當進一步明確的。
在變更登記時,如果延長主債權履行期限,使主債權的履行期限長于登記順位在后的抵押權所擔保的債權的履行期,則會對登記順位在后的抵押權人的利益有一定的影響。因為優先受償的順序應以登記機關登記的先后為序。但如果增加擔保金額,則會嚴重影響登記順位在后的抵押權人的利益。一些國家或地區的立法規定,在變更時如果增加擔保金額,應當經過登記順位在后的抵押權人的同意。
最高人民法院《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》僅對最高額抵押合同的最高限額和最高額抵押期間的變更進行了限制即不能以此項變更對抗順位在后的抵押權人。這一規定的本意是維護登記順位在后的抵押權人的合法權益。因而,理論上也應適用于其他類型的抵押。否則,登記順位在前的抵押權人如果與抵押人惡意串通,就會嚴重損害登記順位在后的抵押權人的利益。
已經設定抵押權的房產可以轉讓但是,因抵押房產所有權轉讓而引起的變更不屬于抵押權的變更登記。