房地產抵押權作為一項不動產物權,其公示的方式為權屬登記。《擔保法》規定:以城市房地產抵押的,抵押合同自登記之日起生效。抵押登記由抵押登記機關依登記程序進行。房地產抵押登記是房地產權屬登記的一種,其登記的程序應當按照《城市房屋權屬登記管理辦法》的規定進行。即收件、審核和核準登記。房地產抵押登記因為憑有效的權屬證書辦理,一般無須進行公告。
一、收件。
1、受理申請。房地產抵押登記應當由房屋所有權人和抵押權人共同申請。《城市房地產抵押管理辦法》規定:以共有的房地產抵押,抵押人應當事先征得其他共有人的書面同意,即由共有人(包括所有權人為自然人時配偶間的共有)出具同意書。但是從實際工作中來看,如共有人不到場,登記機關很難確定這類同意書的真實性。因而,在很多城市,實際的做法是要求共有人共同申請登記,這是一種較好的方法。因為共有人也是房屋所有權人,要求共有人共同申請與法律的規定是一致的,且可以減少日后可能引起的爭議。有的房屋所有權人是為第三人進行擔保,應當由房屋所有權人申請,而不能由第三人申請。有一些國家和地區規定:在為第三人(債務人)擔保時,債務人也應當在登記申請文件中簽名。登記機關在受理房地產抵押登記時,要查驗申請人的身份證件,以確定系申請人或其代理人提出的申請。
2、登記時當事人要提交的要件。按擔保法的規定,辦理抵押物登記,應當向登記部門提供的文件(或復印件)為兩項:一是主合同和抵押合同,二是抵押物的所有權或者使用權證書。在《城市房地產抵押管理辦法》的規定中,應提供的文件中刪去了主合同,但增加了“可以證明抵押人有權設定抵押權的文件與證明材料”以及“可以證明抵押房地產價值的資料”。在其后頒發的《城市房屋權屬登記管理辦法》規定:應提供的文件為房屋權屬證書和設定抵押權的合同書及相關的證明文件。2000年,建設部在《簡化房地產交易與房屋權屬登記程序的指導意見》中規定:對房地產抵押登記的必要收件是房地產抵押合同、房屋權屬證書和土地使用權證書或用地證明。在目前的實際工作中,一些地區在房地產抵押時要求登記人提交的文件數量較多,且有些文件登記機關難以證實其真實性。如建設部《城市房地產抵押管理辦法》規定:一些涉外或股份制企業的房地產在抵押時,必須經董事會通過。但對于董事會決議是否真實,特別是對居住在境外的董事會成員簽名的真實性,登記機關很難證實。登記機關也不可能要求當事人對登記文件一一進行公證,而一旦發生問題,就會給當事人及登記機關帶來很大麻煩。不動產登記的主要目的是為了物權的“公示”,房地產抵押權登記的目的也不例外,即是經公示后,避免不知情的第三人購買已設有抵押權的房產、或是重復設定抵押權,以保護公眾的利益。擔保法第四十五條作出了“登記部門登記的資料,應當允許查閱、抄錄或者復印”這一規定,就是出于這一目的,這一點也是房地產登記機關應當承擔的責任。《城市房地產抵押管理辦法》并非登記辦法,其中一些規定是要求抵押當事人遵守的。因而,房地產抵押權登記時,除地方性法規另有規定外,當事人提交要件可以直接按照《擔保法》的規定。
二、審核。我國實行的是產權登記制,從理論上說,對權利人的申請應進行實質性審查,但進行實質性審查的范圍有一定的限度。按建設部和中國人民銀行2000年5月發布的《關于加強與銀行貸款業務相關的房地產抵押和評估管理工作的通知》規定,登記機關應當審查的內容主要包括:
1、抵押物是否符合準許進入抵押交易市場的條件。如是否屬于《擔保法》所規定的不得抵押的財產,是否有查封等其他的限制,是否屬于以公益為目的的事業單位、社會團體的教育設施、醫療衛生設施和其他社會公益設施的房產,房屋是否已列入拆遷范圍等。
2、抵押物是否已經設定過抵押。已經設定抵押的房地產再行抵押有兩種情況,其中以余額部分再設定抵押在法律上是允許的,擔保法第三十五條就規定了“財產的價值大于所擔保債權的余額部分,可以再次抵押”。但是對于重復的抵押(即在抵押權人不知道房地產已抵押的情況下以同一房地產再一次設定抵押),登記機關不應為其辦理登記。
3、房地產權屬證書的真偽及與產籍記載的一致性。杜絕個別人以偽造或涂改過的權屬證書宋進行登記。
就登記機關來說,核實以上事項應當也能夠勝任。
三、核準登記。對于符合上述各項要求的登記事項,登記機關應予核準登記,向抵押人頒發《房屋他項權證》,房屋所有權人的《房屋所有權證》在作相應的記載后,發還給抵押人。