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　　一、“小產權房”的概念　

　　最近幾年，“小產權房”的修建和出售越來越多，其問題也愈演愈烈。雖然國務院、建設部和國土資源部不斷下發文件禁止農村出售“小產權房”，雖然“小產權房”購買協議無效的判決接連傳出，但這絲毫未能撼動眾多市民購買“小產權房”的熱情，緊隨這股熱情而至的則是巨大的爭議，官、學、商、民各說各話，問題的解決也越來越緊迫。實際上，“小產權房”并非嚴格的法律概念，它只是一種通俗的說法，因此對于到底什么是“小產權房”也有著不同的解釋，常見的有三種：一是發展商的產權叫大產權，購房人的產權叫小產權，這是因為購房人的產權是由發展商一個產權分割來的，相對而言，發展商的大，購房人的小。二是國家房管部門頒發產權證的叫大產權，由鄉鎮政府發證書的叫小產權，而鄉鎮政府頒發的并非正式的房產證，因此“小產權房”實際上沒有真正的產權，此類房屋沒有正式的土地使用證和預售許可證，房管部門也不會對購房合同予以備案，因此相關購房者的權利無法得到法律的有效保護。三是所買房屋再轉讓時不用繳納土地出讓金的叫大產權，需要補繳土地出讓金的叫小產權，依照這種解釋，普通商品房就是“大產權房”，經濟適用房就是“小產權房”。目前各界爭論最激烈同時也是本文論述重點的主要是第二種“小產權房”，也就是由城市周邊的農村村集體或村民在本村的耕地或者經過舊村改造后的空閑宅基地上修建的用于向城市居民出售的商品房。村民對于此類房屋（尤其是在宅基地上修建的房屋）擁有合法的所有權和使用權，這一所有權建立在村民是該村的一員從而享有合法的宅基地使用權的基礎之上。但是，城市居民購買此類房屋卻無法拿到房管部門正式頒發的房產證，因此購房存在極大的隱藏風險，一旦出現糾紛，購房人的權利不易得到法律的保護和救濟。　

　　二、“小產權房”問題的緣起　

　　實際上，早在上世紀90年代早期，北京市香堂村就曾經建設別墅進行出售，售價很低，所以頗受購房者青睞。但彼時的“小產權房”尚少，并未受到廣泛關注。而最近兩三年內，“小產權房”在全國遍地開花，北京周邊地區已建和在建的“小產權房”數量尤為眾多，《中國經濟周刊》調查顯示，目前北京400余個在售樓盤中，“小產權房”占樓盤總量的18%，約有70至80個，按照每個項目平均10萬平方米來計算，共有700萬平方米以上。而北京市房地產交易管理網上的數據顯示，目前北京可售房屋面積約為2157萬平方米，這意味著“小產權房”的面積相當于北京可售房屋面積的1/3。各省的中心城市莫不如此。而之所以出現“小產權房”并且數量暴增，則是由于以下兩個原因：集體土地所有權虛置和房價暴漲。　

　　1．制度根源：二元結構的土地法律制度導致集體土地所有權虛置　

　　上文已經提到，“小產權房”無法拿到國家房管部門正式頒發的房產證，而國務院辦公廳也早在1999年發布的第39號文件《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》中明確規定：“嚴禁非法占用農民集體土地進行房地產開發……農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”關鍵問題是，為什么不給建造“小產權房”頒發土地使用證？為什么不給“小產權房”頒發房產證？為什么不允許使用農民集體土地進行房地產開發？答案就在于，我國實行二元結構的土地法律制度，農村集體土地所有權被虛化。　

　　《中華人民共和國憲法》第10條第1-2款規定：“城市的土地屬于國家所有。農村和城市郊區的土地，除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于集體所有；宅基地和自留地、自留山，也屬于集體所有。”《中華人民共和國土地管理法》第2條規定：“中華人民共和國實行土地的社會主義公有制，即全民所有制和勞動群眾集體所有制。”這就從憲法和法律上確定了我國存在兩種土地所有制：全民所有制和勞動群眾集體所有制，兩種所有制也應當處于相對平等的地位。但是在現實中，兩種所有制實際上處于嚴重的不平等地位，在面對強大的國家權力時，土地的農村集體所有權幾近虛設，出現這種情況的制度根源就在于我國實行的二元結構的土地法律制度。《土地管理法》第43條規定：“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地……前款所稱依法申請使用的國有土地包括國家所有的土地和國家征收的原屬于農民集體所有的土地。”這意味著，一切建設用地（當然包括非公共利益需要的建設用地像商品房建設）都只能申請使用國有土地而不能直接申請使用農民集體所有土地，而如果國有土地不足以供應使用，則采取征收的手段將農民集體所有土地轉化為國有土地。這一條法律正式確立了我國二元結構的土地法律制度，即：只有國有土地可以進入土地的一級交易市場，農村集體所有土地則不允許進入以進行使用權的轉讓。正是這一法律規定使得使用農民集體土地進行房地產開發成為非法，也正是這一法律賦予了房管部門不給“小產權房”頒發房產證的權力，因為“小產權房”顯然違背了《土地管理法》第43條。　

　　該法條的規定有其原因和用意，面對耕地數量的銳減，立法部門試圖通過該條規定防止耕地被大量占用從而導致嚴重威脅國家糧食安全的情況出現。但是，該法條與《憲法》相沖突，實際上是違憲因而應該無效的。《憲法》第10條第3款明確規定：“國家為了公共利益的需要，可以依照法律規定對土地實行征收或者征用并給予補償。”這就為國家征收和征用土地限定了前提條件，即“為了公共利益的需要”。《土地管理法》第2條第4款也做出了相似規定（“國家為了公共利益的需要，可以依法對土地實行征收或者征用并給予補償。”）。但第43條的規定卻使得土地的征收并不限于公共利益，既然一切建設用地都只能申請使用國有土地，而國有土地數量又不足以供應需求，其結果必然是征收農村集體土地以滿足建設用地的需求而不管該建設用地是否是“為了公共利益”。可見，該法條是違背憲法規定的，也與《土地管理法》第2條的規定相沖突。