【事由】
租賃抵押房做新房
倪志在外打工多年，小有積蓄，想開一家商店又苦于自己的資金不足，只好找到好友劉輝文借款。2003年5月，雙方簽訂借款合同。合同中規(guī)定，倪志向劉輝文借款30萬元，借款期限為3年，利息按照銀行同期利率計(jì)算，同時(shí)，倪志以其所擁有的一套一室一廳房屋作為抵押。2003年11月，倪志將設(shè)有抵押的房屋出租給因結(jié)婚而急需住房的陳云，期限為一年，并簽訂了租賃合同。陳云知道所租的這套房屋已設(shè)有抵押，但認(rèn)為變賣的可能性不大，還是租了下來。
2004年4月，倪志的商店由于經(jīng)營不當(dāng)嚴(yán)重虧損。劉輝文在確知倪志無力償還借款的情況下，向倪志提出變賣房屋以償還借款，倪志沒有異議，但對(duì)此，陳云認(rèn)為房屋的租期未到，不能變賣。陳云和劉輝文各執(zhí)一詞，最終劉輝文起訴至法院，要求法院協(xié)助其實(shí)現(xiàn)抵押權(quán)。
【說法】
抵押權(quán)可通過法律實(shí)現(xiàn)
岳成律師事務(wù)所廣州分所袁雪律師分析，這是一起牽涉到抵押權(quán)與租賃權(quán)關(guān)系的糾紛，首先我們需要了解的是劉輝文與倪志之間的抵押關(guān)系是否經(jīng)過房地產(chǎn)管理部門的登記。根據(jù)《擔(dān)保法》第四十一條規(guī)定：“當(dāng)事人以本法第四十二條規(guī)定的財(cái)產(chǎn)抵押的，應(yīng)當(dāng)辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”第四十二規(guī)定“辦理抵押物登記的部門以城市房地產(chǎn)或者鄉(xiāng)(鎮(zhèn))、村企業(yè)的廠房等建筑物抵押的，為縣級(jí)以上地方人民政府規(guī)定的部門；”第四十三條規(guī)定“當(dāng)事人未辦理抵押物登記的，不得對(duì)抗第三人。”該房須經(jīng)登記后劉輝文才得以行使其抵押權(quán)利；如果未經(jīng)過抵押登記，則不能對(duì)抗陳云。
假設(shè)該房地產(chǎn)抵押經(jīng)過登記，即在法律關(guān)系上倪志將該房屋作為保證自己履行還款義務(wù)的擔(dān)保，劉輝文對(duì)于該房屋享有抵押權(quán)。那么其行使抵押權(quán)利的前提就是倪志不履行還款義務(wù)。然而在本案中雙方借款事實(shí)發(fā)生在2003年5月，借款期限為三年，因此劉輝文是否可以現(xiàn)在就行使抵押權(quán)應(yīng)當(dāng)視借貸雙方在借款合同中對(duì)于還款計(jì)劃約定的期限是否已經(jīng)屆滿而定。如符合以上條件的，他的抵押權(quán)通過法律途徑應(yīng)當(dāng)?shù)靡詫?shí)現(xiàn)。
租賃權(quán)不能對(duì)抗抵押權(quán)
袁雪律師指出，由于抵押權(quán)設(shè)立在先，而且陳云在簽訂房屋租賃合同的時(shí)候已經(jīng)知道這套房子已經(jīng)被抵押了，所以，他應(yīng)當(dāng)承擔(dān)由于抵押權(quán)人行使抵押權(quán)益導(dǎo)致租賃合同不能繼續(xù)履行的后果，其租賃權(quán)從效力上無法對(duì)抗劉某的抵押權(quán)。在這一點(diǎn)上應(yīng)該提醒承租方的是，在簽定房屋租賃合同時(shí)，一定要了解所租住的房子是否有抵押情況，如果有的話，可以就以后出現(xiàn)的違約情況約定違約責(zé)任。
因此，如果本案中陳云與倪志之間的租賃合同、劉輝文與倪志因借款關(guān)系就房屋所作的抵押如果符合以上所說情況的，那么租賃合同的存在并不影響劉輝文行使其抵押權(quán)。由于劉輝文行使抵押權(quán)之后致使陳云無法繼續(xù)履行租賃合同而遭受損失的，陳云可以根據(jù)租賃合同的相關(guān)約定以及相關(guān)法律規(guī)定要求倪志承擔(dān)賠償責(zé)任。
