本文就在建工程抵押中可能存在的法律風(fēng)險，以及實踐操作中應(yīng)注意的事項進行簡要介紹。
一、本登記和預(yù)告登記的區(qū)別及實踐中注意事項
1. 在建工程抵押登記屬于本登記 還是預(yù)告登記?其效力如何?
之所以探討二者的區(qū)別，原因在于法律對本登記和預(yù)告登記的保護效力不同：本登記后，權(quán)利人享有完整、確定的權(quán)利，當(dāng)發(fā)生法定或約定情形時，抵押權(quán)人可以直接行使抵押權(quán);而預(yù)告登記不論是法律對其的保護時限還是抵押權(quán)人對抵押物的處置都會受到一定限制。如《物權(quán)法》第20條規(guī)定“預(yù)告登記后，債權(quán)消滅或者自能夠進行不動產(chǎn)登記之日起三個月內(nèi)未申請登記的，預(yù)告登記失效”，即法律對預(yù)告登記規(guī)定了保護條件，如該等條件成就，權(quán)利人未按規(guī)定進行變更登記的，則預(yù)告登記將失效，相應(yīng)的抵押權(quán)利也一并消滅。
從建設(shè)部《房屋登記辦法》及大部分省、市、自治區(qū)的地方性法規(guī)來看，“在建工程抵押登記”的有關(guān)事項一般規(guī)定在“抵押權(quán)登記”部分，其與“預(yù)告登記”的內(nèi)容是分別規(guī)定和表述的，但是也有部分地區(qū)，如上海市，其《房地產(chǎn)登記條例》將“房屋建設(shè)工程抵押權(quán)(在建工程)”登記明確列為“預(yù)告登記”的范圍。
2. 實踐中須注意事項
由于不同地區(qū)對在建工程抵押登記是屬于本登記還是預(yù)告登記沒有統(tǒng)一認識，需要我們的操作中更加審慎。如果我們將在建工程抵押登記認定為本登記，而當(dāng)?shù)氐怯洸块T認定其為預(yù)告登記，就可能會導(dǎo)致《物權(quán)法》20條規(guī)定的預(yù)告登記失效問題。我們通過查閱銀行內(nèi)控管理制度及內(nèi)控標(biāo)準(zhǔn)的相關(guān)書籍，注意到銀行作為債權(quán)人從更好的保護自身利益的角度出發(fā)，一般傾向于將在建工程抵押登記認定為預(yù)告登記，以促使項目人員及時將預(yù)告登記的期待權(quán)變?yōu)檎綑?quán)利，從而使其最終享有完整的權(quán)利。因此我們建議，操作中，將在建工程抵押登記當(dāng)做預(yù)告登記看待，這樣的話，如果當(dāng)?shù)氐怯洸块T認為在建工程抵押登記是預(yù)告登記，我們可以督促抵押人在符合條件時及時辦理初始登記，來保障權(quán)利的實現(xiàn);如果當(dāng)?shù)氐怯洸块T認定在建工程抵押登記為本登記，那么我們也僅僅是多做了一些準(zhǔn)備工作，有備無患。
二、在建工程的查封效力及實踐中注意事項
1. 在建工程查封效力
在財產(chǎn)保全措施中，查封和預(yù)查封 是相對應(yīng)的概念，查封的對象是權(quán)屬確定的土地、房屋及其他不動產(chǎn)或動產(chǎn)，而預(yù)查封的對象一般是是權(quán)屬尚未確定的不動產(chǎn)或動產(chǎn)。所以，如抵押物是在建工程(其權(quán)屬尚未確定)的，則法院對其查封時僅能進行預(yù)查封，雖然預(yù)查封的效力等同于正式查封 ，即在預(yù)查封間，任何單位和個人都不得擅自處分預(yù)查封財產(chǎn)，有關(guān)部門也不得辦理轉(zhuǎn)讓、抵押手續(xù)，但同樣被預(yù)查封的財產(chǎn)因權(quán)屬未確定，抵押權(quán)人也不得直接對抵押物進行處置，只有當(dāng)權(quán)屬辦理在抵押人名下后，抵押權(quán)人才能對其行使抵押權(quán) 。
2. 實踐中須注意事項
接受在建工程作為抵押物的，應(yīng)根據(jù)在建工程的建設(shè)進度督促抵押人盡快辦理產(chǎn)權(quán)登記(初始登記)，以確保債權(quán)人在行權(quán)時不會遇到法律障礙。同時，如果申請查封，應(yīng)當(dāng)爭取做第一順序的查封人，法律規(guī)定了輪候查封制度 ，即無論債權(quán)之上是否有擔(dān)保增信，當(dāng)債權(quán)無法實現(xiàn)時，債權(quán)人均可申請法院對債務(wù)人的財產(chǎn)進行查封，如果查封的財產(chǎn)包括了已經(jīng)設(shè)立抵質(zhì)押權(quán)的財產(chǎn)，則勢必會影響該抵質(zhì)押權(quán)人權(quán)利的實現(xiàn)，根據(jù)法律規(guī)定查封的最長期限可以到四年，如在此期間，先順序的查封申請人不予解封或不及時對查封財產(chǎn)進行處置，則后順序的查封申請人僅能輪候查封，只能待先順序的查封人解封后才能晉升為先順序的查封人，才有權(quán)對其債權(quán)項下的抵質(zhì)押財產(chǎn)進行實質(zhì)性處分。需要提示的是，輪候查封期間，有擔(dān)保增信的債權(quán)人權(quán)利不但不能及時實現(xiàn)，且先順序的查封申請人還會利用查封的時間優(yōu)勢與急于實現(xiàn)債權(quán)的其他權(quán)利人談條件。
三、在建工程抵押和商品房預(yù)售的關(guān)系及實踐中的注意事項
在房地產(chǎn)開發(fā)項目中，在建工程抵押后，一般達到既定條件，房地產(chǎn)開發(fā)商都要進行商品房預(yù)售，在辦理商品房預(yù)售許可證時，當(dāng)?shù)氐姆抗懿块T都要求抵押權(quán)人出具同意抵押人辦理預(yù)售證的證明函，即所謂的“放行證明”，目前已有司法判例的裁判理由中，認為抵押權(quán)人出具放行證明的，視為對抵押權(quán)的放棄，有擔(dān)保的債權(quán)隨之也變?yōu)橐话銈鶛?quán)。雖然該判決還不是最高法院的指導(dǎo)性判例，但從中國的司法實踐情況看，其他地區(qū)法院在裁判類似案件時往往會參考已生效的裁判。
商品房預(yù)售后，需要對預(yù)售合同進行登記備案，該登記效力同樣是預(yù)告登記，購房人以獲得房屋所有權(quán)的期待權(quán)受到法律保護，如果發(fā)生糾紛，即使當(dāng)?shù)氐姆ㄔ翰徽J同放行證明是權(quán)利人對優(yōu)先權(quán)利放棄的意見，認為抵押權(quán)設(shè)立在先，應(yīng)優(yōu)先保護，那么面對已經(jīng)交了購房款的大量購房人(尤其是已交了大部分房款的購房人，根據(jù)《合同法》規(guī)定，其視為已履行完畢主要合同義務(wù))，在行使權(quán)利乃至執(zhí)行時都將面臨著和開發(fā)商、購房人漫長而艱難的協(xié)商問題。
為防范抵押權(quán)人出具放行證明后其優(yōu)先權(quán)利不被認可的風(fēng)險，建議在配合開放商出具放行證明時，要根據(jù)開發(fā)商的銷售進度對在建工程逐步放行，同時放行證明中明確擬銷售的部分房屋及對應(yīng)的土地使用權(quán)，避免因約定不明而導(dǎo)致全部抵押權(quán)的喪失。同時注意對銷售資金進行緊密監(jiān)管，確保債權(quán)人能夠?qū)亓骺铐椀目刂疲M量要求融資人根據(jù)放行比例提前償還部分本金。
