《擔保法》雖然沒有對在建工程抵押做出明確的規定,但是根據《最高人民法院關于適用擔保法若干問題的解釋》第四十七條之規定:“以依法獲準尚未建造的或者正在建設中的房屋
或者其它建筑物抵押的,當事人辦理了抵押登記,人民法院可以認定抵押有效”,該司法解釋確立了在建工程抵押的合法性。但對在建工程抵押的條件未作具體規定。建設部《城市房地產抵押管理辦法》第三條將在建工程抵押限定為:抵押人為取得在建工程繼續建造資金的貸款,以其合法方式取得的土地使用權連同在建工程的投入資產,以不轉移占有的方式抵押給貸款銀行作為償還貸款履行擔保的行為。
所以,根據《擔保法》及《擔保法司法解釋》、《城市房地產抵押管理辦法》及其它法律法規的規定,在建工程抵押必須具備以下幾方面條件:
1、在建工程抵押貸款的用途為在建工程繼續建造所需資金。《物權法》出臺前信貸客戶不得用在建工程為他人的債務提供擔保,也不能為自己其它用途的債務進行擔保,而只能為取得在建工程繼續建造資金的貸款擔保。《物權法》實施后在建工程抵押可以為其他債權種類設定抵押,對在建工程抵押擔保的種類沒有限定。
2、在建工程占用范圍內的土地,已經交納全部土地出讓金,并取得國有土地使用權證。
3、《城市房地產抵押管理辦法》明確規定,在建工程抵押合同應載明土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證三證的編號,故在建工程抵押必須已經取得土地使用權證、建設用地規劃許可證和建設工程規劃許可證。同時,正在建造的在建工程抵押,還必須取得建設工程施工許可證。
4、投入工程的自有資金必須達到工程建設總投資的25%以上,并已經確定工程施工進度和工程竣工交付日期。
根據中央精神及相關法律法規,各地出臺了相關的管理辦法,例如:昆明市政府于2011年出臺《昆明市在建工程抵押管理暫行辦法》,通過制訂政府規章規范在建工程抵押的管理工作。該辦法關于訂立在建工程抵押合同的形式要件規定如下:
1、 必須訂立書面合同。
2、 抵押必須載明以下事項:
(一)抵押人、抵押權人的名稱、單位所在地和法定代表人姓名;
(二)抵押在建工程的名稱、坐落、用地面積、建筑面積、狀況;
(三)抵押貸款或擔保債務的價款、幣別、期限、利率、支付方式和地點、本息歸還方式;
(四)抵押物意外毀損、滅失責任;
(五)抵押物的占管方式;
(六)抵押物被處分時受償人的順序;
(七)違約責任及補救措施;
(八)爭議解決方式;
(九)合同訂立的時間、地點;
(十)雙方約定的其他事項。
根據此規定,對在建工程抵押登記規定如下:
1、 在建工程抵押合同自簽訂之日起三十日內,抵押當事人應當到抵押物所在地住建管理部門辦理抵押登記。
2、 在建工程抵押當事人到住建行政主管部門申請在建工程抵押權設立登記,提供以下材料:(一)抵押當事人的身份證明(營業執照、機構代碼證和影印件),委托他人辦理的,同時提供授權委托書和經辦人的身份證明;(二)登記申請書;(三)抵押合同; (四)主債權合同;(五)《國有土地使用權證》、《建設用地規劃許可證》、《建設工程規劃許可證》和《建筑工程施工許可證》;(六)對在建工程抵押范圍的說明;(七)可以證明在建工程抵押價值的材料。