隨著社會主義市場經濟的飛速發展，房地產以其位置的固定性、高價值性和保值、增值性的特點，已普遍成為各類債權擔保的最佳物品。從一九九五年至今，國家先后出臺《中華人民共和國城市房地產管理法》、《中華人民共和國擔保法》、《城市房地產抵押管理辦法》等法律法規對房地產抵押行為進行規定，可以說，對于一般的房地產抵押，目前已經有了一套比較完善、指導性強的法規體系。但是對于在建工程抵押這一特殊形式，前述《城市房地產管理法》和《擔保法》并未做出明確規定，而作為建設部專門規章的《城市房地產抵押管理辦法》也只對在建工程抵押的定義和在建工程抵押合同應記載的內容有所規定。但在實際工作中，房地產開發商以其在建工程項目設立抵押的情況日益普遍，各地房地產登記機關只能“摸著石頭過河”般地謹慎辦理。
今年十月一日正式實施的《中華人民共和國物權法》對我國現行的房地產登記制度進行變革，制定了新的登記規則。其中對于抵押權部分，明確規定了“債務人或第三人有權處分的”“正在建造中的建筑物”屬于可以抵押的財產，這是第一次在立法中明確在建工程可以進行抵押，也對房地產登記機關今后如何辦理在建工程抵押登記提出新的考驗。
一、新登記規則下在建工程抵押登記特點的變化
（一）抵押雙方主體發生變化
《物權法》出臺之前，根據在建工程抵押的定義，抵押人僅為債務人，抵押權人為貸款銀行；《物權法》實施后，在建工程抵押作為一般抵押權，債務人和第三人都可以成為在建工程的抵押人，抵押權人也沒有限定。
（二）所擔保債權的種類發生變化
《物權法》出臺之前，在建工程抵押的目的只能是為了取得在建工程繼續建造的資金，而不能為其他債權種類設定抵押；《物權法》實施后，對在建工程抵押擔保的債務種類沒有限定。
（三）登記操作方式的變化
過去，登記機關在辦理在建工程抵押登記時，主要是對登記提交資料加強監管，即同時收取辦理初始登記和抵押登記所需的資料，并將該在建工程已設立抵押情況記載到抵押合同上進行公示。必須待抵押權解除或者在建工程竣工后經抵押權人同意辦理初始登記時，用地、規劃等證件才能由抵押人從登記機關領出。
但這樣的操作方式仍然存在一些問題。例如：
1、由于在建工程尚未竣工，只能向登記機關提交經規劃部門審批的工程圖紙，一旦因城市道路名稱或者在建工程項目名稱發生變更，抵押人可能就已設立抵押的同一項目以不同名稱補辦規劃手續。如果抵押人以變更后的項目名稱申請辦理初始登記，登記機關可能難以查覺而為申請人核準登記甚至辦理轉移登記。
2、在建工程設立抵押情況是通過登記機關在抵押合同一式多份上進行記載來公示的，經記載的抵押合同由抵押雙方及登記機關各持一份。假如一方遺失合同，則對抵押權的變更、轉移和注銷時帶來不便。
《物權法》實施后，登記機關由于建立了登記簿，所有登記事項都通過對登記簿上進行記載來公示，辦理登記時首先核對登記簿，登記簿以宗地為單位建立，則即便在建工程項目或坐落名稱發生變更，其具體位置在進行各類登記前均可以通過核對粘貼在登記簿上的圖紙來加以監管。而對于遺失抵押合同情況，由于不會影響到登記簿的公示作用，只須將抵押合同遺失情況記載到登記簿上即可。
《物權法》的新規定大大提高了對在建工程的利用，但也對登記機關提出了新的問題，需要我們思考應對。
二、新登記規則下登記機關面臨的新問題
（一）私房能否設定在建工程抵押？
如果私房也可以以在建工程抵押的方式取得繼續建造資金，那么在實際操作中將存在很多問題。例如：1、資金無法回籠。從事房地產開發的企業以其在建工程設定抵押，可以將在建工程進行預售，達到資金回籠的目的；而私人建房是以自住為目的，故無法像房地產開發企業那樣直接銷售建設項目取得收益來償還貸款。2、資金無法監管。企業都有自己的財務體系并有專門的銀行賬號，這有利于銀行對其資金利用情況進行監管；而私人對于貸款的使用，銀行根本無法控制。因此，對于以私人建房辦理在建工程抵押，銀行和登記機關都應該慎辦。
（二）在建工程抵押為其他性質的債權擔保可能帶來的問題。
以往，為取得工程繼續建造資金，是設立在建工程抵押的目的。如果用在建工程為其他性質的債權擔保，比如以在建工程申請流動資金貸款，極易出現導致工程進度延緩甚至該在建工程成為爛尾工程的情況。一旦債務不能按時清償，抵押物因尚未竣工而無法進行不動產登記，進而影響到抵押權利的實現，將對抵押權利人造成巨大的經濟損失。如果該工程上還設有預告登記，第三人的期權利也將難以實現。故筆者認為，在建工程不宜為其他性質債權擔保，只能是為取得該工程繼續建造的資金這一目的。抵押權人應當嚴格控制在建工程專項資金的使用，在資金使用過程中加強對其利用的監管力度，確保借款真正做到專款專用。
（三）在建工程抵押權設立前后的商品房預售及預抵押的問題。
1、抵押設定前已經預售。
《城市房地產管理法》規定：商品房預售人應當按照國家有關規定將預售合同報縣級以上人民政府房產管理部門和土地管理部門登記備案。這在很大程度上要求開發商自覺遵守規定，及時地辦理登記備案手續，只有及時辦理了登記備案手續，登記機關才能核實在建商品房進行抵押時已經預售的范圍并將這一范圍剔除。但這只能依賴于開發商及購房者的主動，登記機關無法強制。如果開發商為獲得需要的貸款額度而隱瞞已預售情況，一旦銀行行駛優先受償權，購房者的權益將難以保障。
2、抵押設定后進行預售。
按照《城市房地產抵押管理辦法》的規定，抵押人在征得抵押權人同意的前提下可以將已抵押的房地產進行轉讓，所得價款用來清償所擔保的債權。開發商以在建商品房進行抵押以后，并不停止對商品房的預售，否則開發商將無從還貸。但這種預售必須先取得銀行的書面同意，即銀行先書面同意解除預售部分的抵押關系，開發商才能與購房者簽訂合同。銀行為保障抵押權的實現，必然要求開發商先向銀行支付與解除預售房屋所需償還貸款額度相當的款項，或提供其他等值財產作擔保。但現實中存在一些開發商鉆空子，在未經抵押權人的同意且未告知購房戶的情況下，將已設立抵押的在建工程預售給購房戶的情形，且銷售所得價款又并未向抵押權人清償債權，從而導致購房人遲遲無法辦理商品房買賣合同登記備案，一旦房地產開發企業再遇上資金周轉問題，銀行行使優先受償權，也將嚴重損害購房人的利益。
微信號復制成功
微信號：lawyer02164
請返回微信添加朋友，粘貼微信號
我知道了