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關鍵詞: “小產權”房 合同效力 宅基地使用權 集體建設用地使用權

內容提要: 現(xiàn)行法律和政策對“小產權”房基本持否定態(tài)度。“小產權”房買賣過程中，涉及城鎮(zhèn)居民、村民、集體組織、國家等利益主體，通過利益分析可知“小產權”房買賣對于利益主體各方是利大于弊的，故對“小產權”房買賣合同不宜一概認定無效，而是應當將“小產權”房進行分類，并結合當前我國實際情況和國家關于“小產權”房的最新政策來討論買賣合同的效力。在一定期限前沒有獲得相關補正手續(xù)，或者不能滿足可以認定合同有效情形的，“小產權”房買賣合同無效。通過建立法定租賃權制度，可解決“小產權”房買賣不能辦理物權登記的障礙。從根本上解決“小產權”房買賣問題，需要建立完備的農村土地流轉機制。

隨著近年來城鎮(zhèn)住房房價高漲，“小產權”房由于價格低廉，備受市場青睞。然而，政府部門卻“叫停”“小產權”房屋；法院也統(tǒng)一司法標尺，在審理此類買賣糾紛中一般確認合同無效。甚至在某些地區(qū)，“小產權”房屋被強制拆除。“小產權”房及其買賣問題一時成為社會焦點。法律應如何看待，值得深入探討。
一、“小產權”房的法律框定與劃分

“小產權”房，并不是一個法律概念，其內涵與外延也不十分清晰。籠統(tǒng)談及“小產權”房，實際上是相對于在城鎮(zhèn)開發(fā)的、權屬清晰、能辦理權屬登記并能給購房者頒發(fā)物權證書的住宅房屋而言的。它是指在農村宅基地、集體建設用地，（集體建設用地有廣義和狹義之分。廣義的集體建設用地包含宅基地，而狹義的集體建設用地則是指不包括宅基地在內的其他集體所有的用于非農建設的土地。本文使用狹義的集體建設用地概念。）甚至農業(yè)用地上開發(fā)建造的用于居住的房屋。現(xiàn)行政策所指的“小產權”房包括兩大類。

(一)建房行為不合法的“小產權”房

這類“小產權”房是因違反土地管理法規(guī)，不符合土地和建設規(guī)劃，未履行合法審批程序，在集體土地上建造的用于居住的房屋。其特點是：第一，建造行為不合法，沒有獲得建房用地規(guī)劃、審批等手續(xù)，房屋本身系違法建筑；第二，建造者不能因建造行為而原始取得房屋所有權；第三，不能辦理物權登記，取得房屋所有權證書。實踐中，通常由鄉(xiāng)鎮(zhèn)或村委會頒發(fā)“權屬證明”，以表彰購房者所謂的房屋所有權；第四，絕大部分是為對外銷售而建造，尤其是在集體建設用地和農地上建造的成片住宅房屋更以對外銷售為主。

(二)建房行為合法，房屋買賣主體受限制的“小產權”房

這類“小產權”房的建造符合土地和建設規(guī)劃，辦理了合法審批手續(xù)。其特點是：第一，建造人可原始取得房屋所有權，（參見《物權法》第30條。）其所有權屬于事實所有權，不以登記為要件；第二，房屋原始取得者的主體范圍受限制，僅限于本集體組織成員；第三，該類房屋因申請辦理初始登記可獲得房屋所有權證書，這種登記屬于“宣示登記”，而非創(chuàng)設物權效力的登記；第四，該類房屋的買賣受限制，僅限于本集體組織成員之間買賣，但實踐中超出限制買賣主體范圍的情形很多；（例如，從2005年開始，從進入訴訟的糾紛來看， 75%發(fā)生在村民與城鎮(zhèn)居民之間。參見《北京法院調研報告大膽允許農村房屋產權流轉》，載《法制日報》， 2008年12月7日，第8版。）第五，該類房屋在一定程度上具有社會保障功能。

就房屋建造行為是否合法而言，我們將前者稱做“違法‘小產權’房”，將后者叫做“合法‘小產權’房”。所以，不能籠統(tǒng)認為“小產權”房本身都是違法的。前者在土地使用、房屋建造、買賣交易等環(huán)節(jié)均存在不合法狀態(tài)；后者的建造行為合法，只是在買賣等流轉環(huán)節(jié)上不合乎規(guī)定。因此，對“小產權”房應區(qū)別不同類型，對其買賣效力也應甄別不同情況進行判定。

此外，“小產權”房還可作如下分類：第一，宅基地“小產權”房與集體建設用地“小產權”房。基于宅基地、集體建設用地的法權類型不同、用途不同，在其上建造的“小產權”房的特點也不盡相同，應當分別討論。如果農地未經合法轉用而在其上建造住宅房屋，則從根本上違法，此種違法“小產權”房應予拆除，其買賣行為應認定無效；第二，自住型“小產權”房與銷售型“小產權”房。依所建房屋是否用于居住，可作如此劃分。因為，建造目的不同可能會導致法律對其所持態(tài)度不同；第三，按照房屋價值和使用目的可分為奢侈享受型“小產權”房(主要是別墅)和普通消費型“小產權”房。嚴格來講，這種分類下的“小產權”房不具有獨立的法律地位，它可以根據上述不同分類標準，分別納入其中。

二、“小產權”房及其買賣的法律態(tài)度與評價

從法學視角研究社會現(xiàn)象，有必要將該社會現(xiàn)象置于當下的法律環(huán)境中進行判明，以此明確

法律對其所持態(tài)度，并作為進一步討論這類規(guī)定得失的基礎。“小產權”房及其買賣也不例外。

(一)從禁止到有限保護

目前，我國規(guī)范“小產權”房的法律規(guī)定主要是《物權法》第152、153條；《土地管理法》第43條第1款、第59、61、62、63條。政策性規(guī)定主要有： 1999年國務院辦公廳《關于加強土地轉讓管理，嚴禁炒賣土地的通知》第2條，“農村的住宅不得向城市居民出售。”2004年國務院《關于深化改革嚴格土地管理的決定》中強調，“加強農村宅基地管理，嚴禁城鎮(zhèn)居民在農村購買宅基地。”2007年國務院辦公廳《關于嚴格執(zhí)行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規(guī)定，“……農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮(zhèn)居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或‘小產權’房。單位和個人不得非法租用、占用農民集體所有土地搞房地產開發(fā)。”從上述規(guī)定看， 2008年之前國家對“小產權”房的開發(fā)建造及其交易基本上持禁止或限制態(tài)度。

隨著社會對“小產權”房及其買賣行為的關注升溫，政策漸趨放松。2008年10月22日中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文在新聞發(fā)布會上表示，“小產權”房絕對不允許再建，但對于已經在農村購買了‘小產權’房的消費者，政府要保護其合法權益(下稱“08政策”)。（陳錫文表示，““小產權”房違法，絕對不允許再建設。對于那些已經在農村購買了“小產權”房的消費者，國家相關部門正在研究制定具體的解決措施。很多消費者購買的時候，他不可能對國家的法律有這么多的了解，因此糊里糊涂就買了，覺得便宜就買了，對這些人的合法利益，政府是要給予保護的。”）“08政策”首次提出要保護“小產權”房購買消費者的合法權益。最高人民法院也于2008年12月4日頒布《關于為推進農村改革發(fā)展提供司法保障和法律服務的若干意見》(下稱“12·4意見”)，要求各級人民法院對改變土地集體所有性質、改變土地用途、損害農民土地承包權益的流轉行為，要依法確認無效。“12·4意見”統(tǒng)一了司法標尺，對于涉及改變土地用途的“小產權”房買賣行為，法院依法確認無效。