商品房買賣合同簽訂中定金風險和貸款風險的防范
筆者前兩天陪同一位委托人簽訂了一份商品房買賣合同，對在簽約過程中的一些遭遇頗有感慨，恰逢最高人民法院于2003年5月7日公布了《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)，現結合當時的遭遇和該《解釋》的有關條款規定，談一談如何防范簽訂商品房買賣合同中的定金風險和擔保貸款風險。
該委托人是在見到某開發商在報紙上打出的"首付*萬元，即可入住"的廣告后慕名前往的，在沒有對整個售樓過程進行全面詳細了解，沒有看到相關的正式合同的情況下，聽信售樓小姐的介紹，該樓盤如何如何好，條件如何的優惠，可以辦理銀行按揭貸款，遂即選定了一套價值20多萬的房屋，交了定金，簽署了《認購協議》。該《認購協議》寫明了買受人所選定的房屋和應在約定時間內簽訂正式的商品房買賣合同以及定金的相關規定。該委托人在交了定金、簽訂了《認購協議》后，覺得自己當時有些太草率，怕有什么風險，就找到事務所，要求在他簽合同時把把關，審查一下合同，以降低風險。
接受委托后，筆者和另一位同事對該樓盤進行了相應的調查了解。原來該樓盤是預售房，只不過該預售房基本上已完工，如果簽訂了正式商品房買賣合同，開發商馬上就可以將鑰匙交給用戶進行裝修，這就是開發商所說的"可以入住"。經審查，該預售樓盤的有關手續是齊全的，但在審查商品房買賣合同條款時雙方出現了分歧，對一些具體的條款，如違約責任、按揭貸款、辦理產權證時間、開通電梯及相關輔助設施的時間等條款，買受人提出了一些修改意見，但開發商售樓人員以買賣合同是國家印制的，條款是公司制定的，是格式合同，不能修改為由，拒絕作任何修改。該委托人是個個體工商戶，是準備以銀行按揭貸款并以該商品房為擔保的方式購買該商品房的，如果辦不到按揭貸款是不會交定金購房的的。售樓小姐在介紹時說開發商和提供按揭貸款的銀行銀企關系很好，辦理按揭貸款沒有問題，一定能辦的下來。但據我們向該銀行了解到的情況是，銀行只對有穩定經濟收入的，比如國家機關工作人員、大企業的職工，才給予按揭貸款，個體工商戶不符合條件，不予放貸。我們將該情況向開發商的售樓人員說明后，售樓人員一再口頭承諾一定能辦得到按揭貸款，并說公司已辦理了多起類似業務。我們提議一起到該銀行去落實一下，售樓人員打電話給該銀行的業務人員，銀行的業務人員來后，我們將相關情況作了介紹，銀行的人員說他們要根據買受人的具體情況作風險評估，是個體工商戶的，要有擔保人，即使這樣，也不能保證銀行一定會發放貸款。我們向售樓人員提議，如果銀行按揭貸款能夠辦下來，就繼續履行合同，如果辦不下來，雙方解除合同，開發商將買受人已付購房款返還。售樓人員說可以，但只是口頭承諾，仍然以買賣合同是格式合同，不能修改為由，就是不同意將這一條寫入合同;而且售樓人員還要挾說，今天是《認購協議》中規定的簽訂正式合同的最后一天，要么合同一字不改的按照開發商的要求填寫，要么不簽合同，做棄權處理，定金不退。我們針鋒相對地說，合同如果不做修改，我們是不會簽訂的，合同不能簽訂的責任不在我們而是在公司方面，公司應該雙倍返還定金。
雙方為此僵持不下，最后還是打電話找到該公司的經理，其同意將"如在*月內不能辦理按揭貸款，買賣合同解除，買受人所付購房款無息返還這一條加上后，才將該商品房買賣合同簽訂了。合同雖然是簽訂了，但由于存在的不確定因素，委托人在這幾個月中不敢貿然進行裝修，以免造成損失，本想在這幾個月比較清閑的時候裝修房屋的打算落了空，只有讓該房屋限制一段時間。
此前，筆者作為一些開發商的法律顧問擬定、審查過不少商品房買賣合同，都是站在開發商的角度考慮，而且這些單位比較誠信，沒有出現過類似的紛爭，這次是完全站在一個買受人的角度去看商品房買賣合同，發現開發商在定金認購(訂購、預定)、擔保貸款方面有意無意之間設置了陷阱，加大了買受人的風險，而新公布、將于2003年6月1日起施行的《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》的第4條、第23條對此有明確的規定。
雖然《解釋》對商品房買賣合同的許多方面作了很詳細的規定，具有很強的操作性，但《解釋》畢竟不是合同文本，相信隨著《解釋》的施行，現在比較通用的商品房買賣合同將會做較大的修改，不過這需要一個過程，現階段買受人在簽約時如何充分利用好《解釋》，維護自己的合法權益，是一個值得探討的問題
對于第一次簽訂商品房買賣合同的買受人來說，如何防范簽訂商品房買賣合同中的定金風險和擔保貸款風險，只看《解釋》的第4條、第23條，在具體操作起來難免還是有困難，筆者認為，關鍵在于這兩條規定在實踐中容易引發爭議，甚至會加大買受人的相關風險。《解釋》的第4條規定" 出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理;因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。"那么在本案例中，開發商執意不同意對其所謂的格式合同作任何修改，而買受人又無法接受其某些條款，雙方在簽訂《認購協議》、交定金時又未對買賣合同所有條款達成一致，對此種情況下未能訂立商品房買賣合同，責任是應該在開發商呢，還是買受人?必然造成公說公有理、婆說婆有理，各持一詞的局面，開發商很可能仗著財大氣粗，將其收取的定金拒不退還，買受人只有要么被迫接受開發商的格式條款，要么與開發商抗爭到底，法庭上見，承擔不必要的定金風險。對于擔保貸款，《解釋》第23條規定"商品房買賣合同約定，買受人以擔保貸款方式付款、因當事人一方原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，對方當事人可以請求解除合同和賠償損失。因不可歸責于當事人雙方的事由未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，當事人可以請求解除合同，出賣人應當將收受的購房款本金及其利息或者定金返還買受人。"該條款并沒有消除隱含的對買受人不利的擔保貸款風險。開發商的銷售廣告和銷售資料上一般都標明某某銀行提供多少年多少成按揭，許多經濟不寬裕的買受人也正是沖著能辦理銀行按揭貸款才去買房的。由于簽訂商品房買賣合同和銀行按揭貸款合同不是同一時間，不是同一個主體，中間有時時間間隔還比較長，如果最后銀行不同意發放按揭貸款，未能訂立商品房擔保貸款合同，商品房買賣合同不能繼續履行的，應當解除，《解釋》第23條對此有規定，問題在于，如果由于買受人不符合銀行貸款條件造成不能訂立商品房擔保貸款合同，該如何認定責任?是應認為由于買受人的原因呢，還是不可歸責于當事人雙方的是由?如果認為是買受人一方的原因未能訂立商品房擔保貸款合同并導致商品房買賣合同不能繼續履行的，開發商不僅可以請求解除合同，還可以要求賠償損失。作為買受人來說，實在是冤得很。買受人在簽訂商品房買賣合同時，并不知道自己不符合銀行的放貸標準，是辦不到銀行按揭的，此時銀行也還沒有全面介入進來，沒有對買受人進行資信調查，只是進行一些現場解答。這種情況下解除合同，過錯并不在買受人，讓買受人承擔違約責任賠償損失，如果買受人對房屋做了裝修的話，還要承擔裝修費折價處理的損失，顯然有失公平。如果認為這是不可歸責于當事人雙方的是由造成的，雖然買受人不承擔違約責任，但對于已經裝修了的買受人來說，還要承擔裝修費折價處理的損失。
