個人合作建房如何邁過法律這道“坎”
自2003年12月于凌罡在網(wǎng)上發(fā)起合作建房倡議以來，伴隨北京、上海、深圳、溫州等城市個人合作建房方案的紛紛出爐，民間呼聲高調(diào)、政府出言謹慎、專業(yè)人士質(zhì)疑不斷。近日，因國家宏觀調(diào)控乏力、城市房價不斷飆升，一度舉步維艱的“個人合作建房”被再次熱炒，僅鄭州一地就同時爆出四個合作建房團體。由于個人合作建房在我國現(xiàn)行的法律法規(guī)及相關(guān)規(guī)定中很難找到明確的依據(jù)，其合法性、可行性始終存在爭議。筆者認為，個人合作建房，無論是組織形式、運作模式還是權(quán)益分配等均屬于法律行為，缺少法律的有力支撐，合作建房的目的很難實現(xiàn)。個人合作建房，如何邁過法律這道“坎”，確有探討之必要。現(xiàn)就個人合作建房涉及的有關(guān)法律問題談點個人意見，以期對推動其發(fā)展有所裨益。
一、個人合作建房組織形式及其合法性問題
名不正則言不順，言不順則事不成。個人合作建房的組織形式的合法性，是一個首先需要解決的問題。目前，各地的個人合作建房的組織形式不外乎如下幾種：一是公司制，即組建或參股房地產(chǎn)公司實施合作建房。上海合作建房項目“上海家園”即是建房者集體通過收購房地產(chǎn)公司的股權(quán)，實行控股運作。于凌罡也曾設(shè)計過組建有限責(zé)任公司運作合作建房項目。二是社團制，即通過制訂章程、發(fā)展會員方式組建社會團體，實施合作建房。各地為合作建房組建的“建房團”、“建房聯(lián)盟”、“合作社”等，無論名稱為何、是否合法登記，性質(zhì)上均屬于社會團體。三是代理制，即以單位或個人名義代理合作建房者實施合作建房。溫州個人合作建房者即是通過成為溫州營銷協(xié)會的會員，由協(xié)會代理個人實施建房方案。四是其他形式，如合伙制等，即合作建房者通過簽訂合作建房合同的形式，通過選舉代表人具體實施合作建房。
筆者認為，“公司制”法律依據(jù)明確，風(fēng)險相對較小，運作效率高。合作建房者人數(shù)眾多，而《公司法》限定有限公司的股東人數(shù)在五十人以下，可通過推舉代表作為股東成立公司，以內(nèi)部協(xié)議加公司章程的方式具體運作。但公司的經(jīng)營性質(zhì)和天然的趨利性，與個人合作建房的目的相背離，實際操作中可能會存在一定障礙。這一模式屬于借公司之“殼”行合作建房之實。以參股公司的方式實施，實為建房者集體與專業(yè)房地產(chǎn)公司合作開發(fā)房地產(chǎn)，個人建房者最終必然退出公司經(jīng)營。“社團制”也有一定的法律法規(guī)依據(jù)。國務(wù)院《社會團體登記管理條例》（下稱《條例》）第二條規(guī)定：“ 本條例所稱社會團體，是指中國公民自愿組成，為實現(xiàn)會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。” 根據(jù)《條例》規(guī)定，申請設(shè)立社會團體“應(yīng)當(dāng)經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意”，并經(jīng)政府民政部門登記。個人合作建房一般不具有營利性，符合社團特征，合作建房者可以通過申請設(shè)立社團的方式，具體運作建房事宜。
據(jù)了解，各地個人合作建房“社團”，很少經(jīng)過主管部門審查并依法履行登記手續(xù)，有的被地方民政部門指稱涉嫌“非法結(jié)社”。但個人合作建房欲申請社團登記，也存在現(xiàn)實問題，即民間組織的個人合作建房，并無業(yè)務(wù)主管部門，《條例》規(guī)定的“經(jīng)其業(yè)務(wù)主管單位審查同意”的程序，應(yīng)由哪個部門來具體實施，政府房地產(chǎn)主管部門可否作為個人合作建房的業(yè)務(wù)主管部門，尚不明確。國務(wù)院住房制度改革領(lǐng)導(dǎo)小組、建設(shè)部、國家稅務(wù)局曾于1992年2月14日頒發(fā)《城鎮(zhèn)住宅合作社管理暫行辦法》（下稱《辦法》），規(guī)定“本辦法所稱住宅合作社，是指經(jīng)市（縣）人民政府房地產(chǎn)行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的的公益性合作經(jīng)濟組織，具有法人資格。”可見，這種住宅合作社，更適合作為個人合作建房的組織形式。根據(jù)《辦法》規(guī)定，住宅合作社分為三種類型，一是“由當(dāng)?shù)厝嗣裾挠嘘P(guān)機構(gòu)，組織本行政區(qū)域內(nèi)城鎮(zhèn)居民參加的社會型住宅合作社”；二是“由本系統(tǒng)或本單位組織所屬職工參加的系統(tǒng)或單位的職工住宅合作社”；三是“當(dāng)?shù)厝嗣裾康禺a(chǎn)行政主管部門批準的其它類型的住宅合作社”。“組建住宅合作社須經(jīng)組建單位的上級主管部門同意，成立籌建機構(gòu)”；社員條件為“城鎮(zhèn)正式戶口”、“家庭為中低收入”。可見，根據(jù)《辦法》規(guī)定，籌建住宅合作社須為政府機關(guān)或“單位”，個人被排除在籌建主體之外，且入社有個人條件限制。目前，各地組建的個人合作建房組織并非《辦法》規(guī)定的“住宅合作社”。但經(jīng)政府房地產(chǎn)行政主管部門批準，組織具有城鎮(zhèn)戶口的中低收家庭，以“其它類型的住宅合作社”形式，實施個人合作建房，確是可行之舉。“代理制”的組織形式頗為簡單，運行成本相對較低，但管理風(fēng)險很大。由于沒有健全的民主決策機制，受托機構(gòu)和個人僅受合同及授權(quán)書的約束，如果缺乏有效的制約手段，委托人的權(quán)益極易受到受托機構(gòu)和個人的侵害。以契約方式組織的其他組織形式，內(nèi)部運作上不存在法律障礙，程序簡單，但管理、決策效率低，獨立運作建房項目，難度較大。這種組織形式亦非合伙企業(yè)，在取得土地使用權(quán)、申報建設(shè)手續(xù)和產(chǎn)權(quán)分配方面，能否獲政府批準，尚難確定。
二、個人合作建房實施程序中的法律問題
合法的操作程序、高效率地組織管理和合理的分配機制，是個人合作建房得以實現(xiàn)的有力保障。個人合作建房在實施過程中，涉及許多法律問題，亟待明確。
（一）個人合作建房的資金籌措
個人合作建房的準確稱謂應(yīng)該是個人集資合作建房，個人合作建房的資金來源即是個人集資。盡管由于組織形式不同，集資的稱謂有所區(qū)別，如公司制中的“出資”、社團制中的“會員費”等，但其實質(zhì)仍為個人集資。曾有人質(zhì)疑此類集資活動涉嫌“非法集資”。根據(jù)《關(guān)于取締非法金融機構(gòu)和非法金融業(yè)務(wù)活動中有關(guān)問題的通知》規(guī)定，“非法集資”是指單位或者個人未依照法定程序經(jīng)有關(guān)部門批準，以發(fā)行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權(quán)憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內(nèi)以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。顯然，這種集資由建房者集體或其代表人發(fā)起，系個人自愿，用途為建房自用，不存在還本付息與給予回報，不應(yīng)構(gòu)成非法集資，法律對此并不禁止。但是，建房者集體以外的單位或個人，以集資建房名義向社會公眾招募資金，自行或委托房地產(chǎn)公司將房屋建成后，再以優(yōu)惠價格出售給集資者的，就有可能涉嫌構(gòu)成非法集資。
