《擔保法》第四十一條規(guī)定“當事人以本法第四十二條規(guī)定的財產(chǎn)抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。”依此規(guī)定，不動產(chǎn)抵押合同應自辦理抵押物登記之日起生效。但筆者認為，在審判實踐中，若據(jù)此來一概否決此類合同的效力則略顯不公。
不動產(chǎn)抵押合同的生效與抵押權(quán)設(shè)定的關(guān)系應理解為：在當事人意思表示達成一致時，不動產(chǎn)抵押合同在成立時生效，而當事人辦理登記時抵押權(quán)設(shè)立;抵押權(quán)設(shè)定應以不動產(chǎn)抵押合同為依據(jù)。不動產(chǎn)抵押合同無效，抵押權(quán)當然地不能設(shè)定;不動產(chǎn)抵押合同有效，抵押權(quán)未必就能設(shè)定。所以，在抵押權(quán)未能設(shè)定時，不能否定有效成立的不動產(chǎn)抵押合同的效力。
在實踐中，若對已經(jīng)成立而未辦理抵押物登記的不動產(chǎn)抵押合同一概認定其無效，那么抵押人違背抵押合同的約定則不構(gòu)成違約，不發(fā)生違約責任。這勢必會嚴重侵害債權(quán)人利益，有悖合同法與擔保法的立法宗旨。筆者認為，對上述情況應區(qū)別對待，作如下處理：
1、在無其他債權(quán)人對不動產(chǎn)抵押物主張權(quán)利或者主張不動產(chǎn)抵押合同無效的情況下，抵押權(quán)人要求抵押人補辦登記的，法院應予支持。因為不動產(chǎn)抵押合同訂立后，未辦理抵押登記，只是抵押權(quán)沒有設(shè)定，抵押合同并不因此而無效。合同既已生效，對合同當事人就產(chǎn)生拘束力，負有辦理抵押登記義務的當事人就應按合同履行。即使合同對抵押登記如何辦理沒有明確約定，據(jù)合同法第六十條第二款的規(guī)定“當事人應當遵循誠實信用原則，根據(jù)合同的性質(zhì)、目的和交易習慣履行通知、協(xié)助、保密等義務”。抵押人也應當履行合同的附隨義務。
2、如因登記機關(guān)的原因，未辦登記手續(xù)，抵押人已將抵押財產(chǎn)的權(quán)利憑證交付給抵押權(quán)人的，法院可以認定抵押權(quán)有效設(shè)定，但不能對抗善意第三人。對此處理方法，擔保法司法解釋第五十九條有明確規(guī)定，所以在審判實務中，不僅要查明是否辦理過抵押登記，還要進一步查清未登記的原因、當事人是否申請辦理過登記手續(xù)、權(quán)利憑證有無交付等重要事實。如當事人有證據(jù)證明符合擔保法司法解釋第五十九條規(guī)定的情形，法院就不能輕率地認定不動產(chǎn)抵押合同不生效。
3、如債權(quán)人無過錯，法院可判令負有辦理抵押登記義務的當事人承擔違約責任。實踐中有抵押人在不動產(chǎn)抵押合同簽訂后故意不辦理抵押登記的情形，法院如查證屬實，可依據(jù)擔保法司法解釋第五十六條第二款的規(guī)定，判令抵押人承擔賠償責任。需說明的是，這里的賠償責任屬締約過失責任，是因為抵押人違背誠實信用原則，拒絕辦理登記手續(xù)，而使債權(quán)人利益受損，從而賠償債權(quán)人“信賴上利益”的損失部分，應以不動產(chǎn)抵押合同中設(shè)定的抵押物的價值為限。
