合同法解釋(二)第14條將合同法第52條第5項規(guī)定的“強制性規(guī)定”限縮為效力性強制性規(guī)定，但并未明確如何區(qū)分效力性強制性規(guī)定和管理性強制性規(guī)定。我國《城市房地產(chǎn)管理法》、《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》以及《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》等法律法規(guī)中存在大量涉及房屋買賣合同效力的強制性規(guī)定，有必要在分類梳理的基礎(chǔ)上對這些強制性規(guī)定與合同效力的關(guān)系予以廓清。
一、準(zhǔn)入資質(zhì)
房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)實行嚴(yán)格的資質(zhì)準(zhǔn)入。《城市房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營管理條例》第9條規(guī)定，房地產(chǎn)開發(fā)主管部門應(yīng)當(dāng)根據(jù)房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)的資產(chǎn)、專業(yè)技術(shù)人員和開發(fā)經(jīng)營業(yè)績等，對備案的房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)核定資質(zhì)登記。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)應(yīng)當(dāng)按照核定的資質(zhì)登記，承擔(dān)相應(yīng)的房地產(chǎn)開發(fā)項目。房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)未取得資質(zhì)證書或者超越資質(zhì)等級從事房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營，所簽訂的商品房買賣合同效力如何認(rèn)定?
就商品房開發(fā)環(huán)節(jié)而言，最高法院《關(guān)于審理涉及國有土地使用權(quán)合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2012]8號)(以下簡稱法釋[2012]8號解釋)第15條規(guī)定，合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人一方具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。合作開發(fā)房地產(chǎn)合同的當(dāng)事人雙方均不具備房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效，但起訴前一方取得房地產(chǎn)開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定有效。最高法院在(2010)民一終字第45號判決書中亦認(rèn)定，雖然簽訂該合同時，雙方均無房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)，且涉案土地亦為國有劃撥土地，但隨后雙方又與具有房地產(chǎn)開發(fā)資質(zhì)的福永公司簽訂了三方合作開發(fā)合同，并陸續(xù)繳納了土地出讓金，還將涉案土地變性為商住用地，同時也取得了政府相關(guān)部門審批頒發(fā)的《建設(shè)工程規(guī)劃許可證》、《房地產(chǎn)預(yù)售許可證》等行政批文，因此，福星公司與富山寶公司雙方在合作開發(fā)房地產(chǎn)方面先期存在的資質(zhì)缺陷等問題得以彌補，據(jù)此應(yīng)當(dāng)認(rèn)定雙方之間系合作開發(fā)房地產(chǎn)關(guān)系，二者之間簽訂的《合作投資興建三星花園合同書》應(yīng)為有效合同，對雙方當(dāng)事人具有約束力。為了規(guī)范房地產(chǎn)市場秩序、確保商品房質(zhì)量，在商品房銷售階段，房地產(chǎn)開發(fā)企業(yè)欠缺開發(fā)經(jīng)營資質(zhì)的，除非起訴前取得相應(yīng)資質(zhì)，否則商品房買賣合同應(yīng)被認(rèn)定為無效。
二、強制許可
房地產(chǎn)項目的各個環(huán)節(jié)都存在大量強制許可，欠缺強制許可的房地產(chǎn)項目在性質(zhì)上屬于違法建筑，國家對違法建筑持否定性評價。
1、國有土地使用權(quán)證
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條和第39條的規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照出讓合同約定已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金并取得土地使用權(quán)證書，否則不得轉(zhuǎn)讓。那么，國有土地使用權(quán)證是不是房屋買賣合同有效的必要條件?對此，法釋[2012]8號解釋第9條規(guī)定，轉(zhuǎn)讓方未取得出讓土地使用權(quán)證書與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓土地使用權(quán)，起訴前轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)取得出讓土地使用權(quán)證書或者有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府同意轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。因此，除非轉(zhuǎn)讓方在起訴前取得土地使用權(quán)證書，否則房屋買賣合同無效。
2、建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證
《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第38條第2款規(guī)定，以出讓方式取得國有土地使用權(quán)的建設(shè)項目，在簽訂國有土地使用權(quán)出讓合同后，建設(shè)單位應(yīng)當(dāng)持建設(shè)項目的批準(zhǔn)、核準(zhǔn)、備案文件和國有土地使用權(quán)出讓合同，向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門領(lǐng)取建設(shè)用地規(guī)劃許可證。第40條第1款同時規(guī)定，在城市、鎮(zhèn)規(guī)劃區(qū)內(nèi)進(jìn)行建筑物、構(gòu)筑物、道路、管線和其他工程建設(shè)的，建設(shè)單位或者個人應(yīng)當(dāng)向城市、縣人民政府城鄉(xiāng)規(guī)劃主管部門或者省、自治區(qū)、直轄市人民政府確定的鎮(zhèn)人民政府申請辦理建設(shè)工程規(guī)劃許可證。根據(jù)上述兩條規(guī)定，建設(shè)工程必須取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證。《城市房地產(chǎn)管理法》第45條同樣規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)持有建設(shè)工程規(guī)劃許可證。就建設(shè)用地規(guī)劃許可證而言，《城鄉(xiāng)規(guī)劃法》第39條規(guī)定，規(guī)劃條件未納入國有土地使用權(quán)出讓合同的，該國有土地使用權(quán)出讓合同無效。最高法院在(1997)民終字第102號民事判決中亦認(rèn)定，雙方在訂立《建設(shè)工程施工合同》時，尚未取得建設(shè)用地規(guī)劃許可證和建設(shè)工程規(guī)劃許可證，因此合同無效。同樣，欠缺此二證的房屋買賣合同應(yīng)被認(rèn)定為無效，但允許在起訴前補辦。
3、商品房預(yù)售許可證
《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第4款規(guī)定，商品房預(yù)售應(yīng)當(dāng)向縣級以上人民政府房屋管理部門辦理預(yù)售登記，取得商品房預(yù)售許可證明。欠缺預(yù)售許可證是否影響商品房買賣合同的效力?最高法院《關(guān)于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》(法釋[2003]7號)第2條規(guī)定，出賣人未取得商品房預(yù)售許可證明，與買受人訂立的商品房預(yù)售合同，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定無效，但是在起訴前取得商品房預(yù)售許可證明的，可以認(rèn)定有效。
三、土地用途管制
劃撥土地之上房屋轉(zhuǎn)讓受到嚴(yán)格限制。《城市房地產(chǎn)管理法》第40條第1款規(guī)定，以劃撥方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，應(yīng)當(dāng)按照國務(wù)院規(guī)定，報有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府審批。有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府準(zhǔn)予轉(zhuǎn)讓的，應(yīng)當(dāng)由受讓方辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)，并依照國家有關(guān)規(guī)定繳納土地使用權(quán)出讓金。
法釋[2012]8號解釋第11條規(guī)定，土地使用權(quán)人未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)，與受讓方訂立合同轉(zhuǎn)讓劃撥土地使用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。但起訴前經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的人民政府批準(zhǔn)辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)的，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同有效。鑒于我國對對劃撥土地進(jìn)行嚴(yán)格的用途管制，未經(jīng)有批準(zhǔn)權(quán)的政府批準(zhǔn)的劃撥土地上房屋的買賣合同應(yīng)屬無效(允許事后補辦)，至于是否需要辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)、繳納土地使用權(quán)出讓金，屬于政府行政管理職權(quán)范圍，不應(yīng)因此影響民事合同效力(參見：延安三利建筑工程有限公司與中國外運延安支公司轉(zhuǎn)讓合同糾紛再審案)，《城市房地產(chǎn)管理法》第40條第2款同樣規(guī)定了有批準(zhǔn)權(quán)的政府決定可以不辦理土地使用權(quán)出讓手續(xù)(但轉(zhuǎn)讓方應(yīng)當(dāng)將轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)所獲收益中的土地收益上繳國家或者作其他處理)。
四、行政管理
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第1款第2項規(guī)定，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時，按照出讓合同約定進(jìn)行投資開發(fā)，屬于房屋建設(shè)工程的，完成開發(fā)投資總額的25%以上，屬于成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件。該條究竟屬于效力性強制性規(guī)定還是管理性強制性規(guī)定，司法實踐一直存在爭議。最高法院《關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓方未按規(guī)定完成土地的開發(fā)投資即簽訂土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力問題的答復(fù)》(法函[2004]24號)曾指出，以出讓方式取得土地使用權(quán)的，轉(zhuǎn)讓房地產(chǎn)時應(yīng)當(dāng)同時符合轉(zhuǎn)讓方已經(jīng)支付全部土地使用權(quán)出讓金和完成開發(fā)投資總額的25%以上兩個條件，否則房地產(chǎn)轉(zhuǎn)讓合同無效。該答復(fù)傾向于將《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第2項認(rèn)定為效力性強制性規(guī)定。但是，最高法院此后通過一系列案例否定了這一態(tài)度，確認(rèn)該項規(guī)定為管理性強制性規(guī)定：1、最高法院(2004)民一終字第46號民事判決書認(rèn)定，《城市房地產(chǎn)管理法》第39條關(guān)于土地轉(zhuǎn)讓時投資應(yīng)達(dá)到開發(fā)投資總額25%的規(guī)定，是對土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同標(biāo)的物設(shè)定的于物權(quán)變動時的限制性條件，轉(zhuǎn)讓的土地未達(dá)到25%以上的投資，屬合同標(biāo)的物的瑕疵，并不直接影響土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同的效力，《城市房地產(chǎn)管理法》第39條中的該項規(guī)定，不是認(rèn)定土地使用權(quán)轉(zhuǎn)讓合同效力的法律強制性規(guī)定。2、最高法院(2013)民提字第165號民事判決書認(rèn)定，雖然《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第1款第2項規(guī)定，土地轉(zhuǎn)讓應(yīng)完成開發(fā)投資總額的25%以上;成片開發(fā)土地的，形成工業(yè)用地或者其他建設(shè)用地條件，但該規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定而非效力性強制性規(guī)定，齊祥公司以《土地定金轉(zhuǎn)讓協(xié)議》違反該項規(guī)定為由主張合同無效的理由不能成立。3、最高法院(2013)民一終字第18號民事判決書認(rèn)定，《城市房地產(chǎn)管理法》第39條第2項、《城鎮(zhèn)國有土地使用權(quán)出讓和轉(zhuǎn)讓暫行條例》第19條為法律、行政法規(guī)中的管理性強制性規(guī)定，均不能作為認(rèn)定合同無效的依據(jù)。
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第45條第1款第3項規(guī)定，商品房預(yù)售，應(yīng)當(dāng)按提供預(yù)售的商品房計算，投入開發(fā)建設(shè)的資金達(dá)到工程建設(shè)總投資的25%以上，并已經(jīng)確定施工進(jìn)度和竣工交付日期。該項規(guī)定與第39條第1款第2項類似，都是房地產(chǎn)行政管理部門對不符合開發(fā)投資條件的土地或工程辦理相關(guān)權(quán)屬變動作出的限制性規(guī)定，并非認(rèn)定房屋買賣合同效力的要件。
五、無權(quán)處分
根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第4項規(guī)定，未經(jīng)其他共有人書面同意的共有房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。《物權(quán)法》第97條同樣規(guī)定，處分共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)以及對共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)作重大修繕的，應(yīng)當(dāng)經(jīng)占份額三分之二以上的按份共有人或者全體共同共有人同意，但共有人之間另有約定的除外。根據(jù)《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第6項規(guī)定，未依法登記領(lǐng)取權(quán)屬證書的房地產(chǎn)不得轉(zhuǎn)讓。違反第38條第4項和第6項規(guī)定轉(zhuǎn)讓房屋的，性質(zhì)上都屬于無權(quán)處分。
最高法院《關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋[2012]8號)第3條規(guī)定，當(dāng)事人一方以出賣人在締約時對標(biāo)的物沒有所有權(quán)或者處分權(quán)為由主張合同無效的，人民法院不予支持。出賣人因未取得所有權(quán)或者處分權(quán)致使標(biāo)的物所有權(quán)不能轉(zhuǎn)移，買受人要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任或者要求解除合同并主張損害賠償?shù)模嗣穹ㄔ簯?yīng)予支持。最高法院(2013)民一終字第81號民事判決書認(rèn)定，即便華聯(lián)商廈不享有處分權(quán)，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第3條第1款規(guī)定精神，無權(quán)處分亦非導(dǎo)致合同無效的法定事由。《物權(quán)法》第15條確立了債權(quán)效力和物權(quán)效力相區(qū)分的規(guī)則，違反《城市房地產(chǎn)管理法》第38條第4項和第6項的法律后果是不能辦理房屋的權(quán)屬變更登記，房屋買受人不能請求繼續(xù)履行合同，但可以要求出賣人承擔(dān)違約責(zé)任。
六、優(yōu)先購買權(quán)
《物權(quán)法》第101 條規(guī)定，按份共有人可以轉(zhuǎn)讓其享有的共有的不動產(chǎn)或者動產(chǎn)份額。其他共有人在同等條件下享有優(yōu)先購買的權(quán)利。《合同法》第230 條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋的，應(yīng)當(dāng)在出賣之前的合理期限內(nèi)通知承租人，承租人享有以同等條件優(yōu)先購買的權(quán)利。如果房屋出賣人侵犯共有人或承租人的優(yōu)先購買權(quán)，享有優(yōu)先購買權(quán)的人能否主張出賣人與買受人之間的買賣合同無效?
最高法院《關(guān)于審理城鎮(zhèn)房屋租賃合同糾紛案件具體應(yīng)用法律若干問題的解釋》第21 條規(guī)定，出租人出賣租賃房屋未在合理期限內(nèi)通知承租人或者存在其他侵害承租人優(yōu)先購買權(quán)情形，承租人請求出租人承擔(dān)賠償責(zé)任的，人民法院應(yīng)予支持。但請求確認(rèn)出租人與第三人簽訂的房屋買賣合同無效的，人民法院不予支持。侵犯共有人優(yōu)先權(quán)的情形可以比照這一規(guī)則予以處理，即房屋共有人不能請求合同無效，但可以向房屋出賣人主張損害賠償。可見，侵犯優(yōu)先購買權(quán)也不能成為導(dǎo)致合同無效的法定事由。
結(jié)語
最高法院《關(guān)于當(dāng)前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導(dǎo)意見》(法發(fā)[2009]40號)第16條規(guī)定，人民法院應(yīng)當(dāng)綜合法律法規(guī)的意旨，權(quán)衡相互沖突的權(quán)益，諸如權(quán)益的種類、交易安全以及其所規(guī)制的對象等，綜合認(rèn)定強制性規(guī)定的類型。如果強制性規(guī)范規(guī)制的是合同行為本身即只要該合同行為發(fā)生即絕對地?fù)p害國家利益或者社會公共利益的，人民法院應(yīng)當(dāng)認(rèn)定合同無效。如果強制性規(guī)定規(guī)制的是當(dāng)事人的“市場準(zhǔn)入”資格而非某種類型的合同行為，或者規(guī)制的是某種合同的履行行為而非某類合同行為，人民法院對于此類合同效力的認(rèn)定，應(yīng)當(dāng)慎重把握，必要時應(yīng)當(dāng)征求相關(guān)立法部門的意見或者請示上級人民法院。根據(jù)這一精神，基于對上述強制性進(jìn)行的分類梳理及分析，可以認(rèn)為：涉及準(zhǔn)入資質(zhì)、強制許可和土地用途管制的強制性規(guī)定屬于效力性強制性規(guī)定，違反這些規(guī)定的房屋買賣合同原則上應(yīng)被認(rèn)定為無效，但允許合同當(dāng)事人事后在一定期限內(nèi)對合同效力進(jìn)行補正;涉及行政管理、無權(quán)處分和優(yōu)先購買權(quán)的強制性規(guī)定屬于管理性強制性規(guī)定，違反這些規(guī)定并不影響房屋買賣合同的效力，但在債權(quán)效力與物權(quán)效力相區(qū)分的規(guī)則之下，違反這些規(guī)定可能影響房屋權(quán)屬變動。
