個人合作建房如何邁過法律這道“坎”
自2003年12月于凌罡在網上發起合作建房倡議以來，伴隨北京、上海、深圳、溫州等城市個人合作建房方案的紛紛出爐，民間呼聲高調、政府出言謹慎、專業人士質疑不斷。近日，因國家宏觀調控乏力、城市房價不斷飆升，一度舉步維艱的“個人合作建房”被再次熱炒，僅鄭州一地就同時爆出四個合作建房團體。由于個人合作建房在我國現行的法律法規及相關規定中很難找到明確的依據，其合法性、可行性始終存在爭議。筆者認為，個人合作建房，無論是組織形式、運作模式還是權益分配等均屬于法律行為，缺少法律的有力支撐，合作建房的目的很難實現。個人合作建房，如何邁過法律這道“坎”，確有探討之必要。現就個人合作建房涉及的有關法律問題談點個人意見，以期對推動其發展有所裨益。
一、個人合作建房組織形式及其合法性問題
名不正則言不順，言不順則事不成。個人合作建房的組織形式的合法性，是一個首先需要解決的問題。目前，各地的個人合作建房的組織形式不外乎如下幾種：一是公司制，即組建或參股房地產公司實施合作建房。上海合作建房項目“上海家園”即是建房者集體通過收購房地產公司的股權，實行控股運作。于凌罡也曾設計過組建有限責任公司運作合作建房項目。二是社團制，即通過制訂章程、發展會員方式組建社會團體，實施合作建房。各地為合作建房組建的“建房團”、“建房聯盟”、“合作社”等，無論名稱為何、是否合法登記，性質上均屬于社會團體。三是代理制，即以單位或個人名義代理合作建房者實施合作建房。溫州個人合作建房者即是通過成為溫州營銷協會的會員，由協會代理個人實施建房方案。四是其他形式，如合伙制等，即合作建房者通過簽訂合作建房合同的形式，通過選舉代表人具體實施合作建房。
筆者認為，“公司制”法律依據明確，風險相對較小，運作效率高。合作建房者人數眾多，而《公司法》限定有限公司的股東人數在五十人以下，可通過推舉代表作為股東成立公司，以內部協議加公司章程的方式具體運作。但公司的經營性質和天然的趨利性，與個人合作建房的目的相背離，實際操作中可能會存在一定障礙。這一模式屬于借公司之“殼”行合作建房之實。以參股公司的方式實施，實為建房者集體與專業房地產公司合作開發房地產，個人建房者最終必然退出公司經營。“社團制”也有一定的法律法規依據。國務院《社會團體登記管理條例》（下稱《條例》）第二條規定：“ 本條例所稱社會團體，是指中國公民自愿組成，為實現會員共同意愿，按照其章程開展活動的非營利性社會組織。” 根據《條例》規定，申請設立社會團體“應當經其業務主管單位審查同意”，并經政府民政部門登記。個人合作建房一般不具有營利性，符合社團特征，合作建房者可以通過申請設立社團的方式，具體運作建房事宜。
據了解，各地個人合作建房“社團”，很少經過主管部門審查并依法履行登記手續，有的被地方民政部門指稱涉嫌“非法結社”。但個人合作建房欲申請社團登記，也存在現實問題，即民間組織的個人合作建房，并無業務主管部門，《條例》規定的“經其業務主管單位審查同意”的程序，應由哪個部門來具體實施，政府房地產主管部門可否作為個人合作建房的業務主管部門，尚不明確。國務院住房制度改革領導小組、建設部、國家稅務局曾于1992年2月14日頒發《城鎮住宅合作社管理暫行辦法》（下稱《辦法》），規定“本辦法所稱住宅合作社，是指經市（縣）人民政府房地產行政主管部門批準，由城市居民、職工為改善自身住房條件而自愿參加，不以盈利為目的的公益性合作經濟組織，具有法人資格。”可見，這種住宅合作社，更適合作為個人合作建房的組織形式。根據《辦法》規定，住宅合作社分為三種類型，一是“由當地人民政府的有關機構，組織本行政區域內城鎮居民參加的社會型住宅合作社”；二是“由本系統或本單位組織所屬職工參加的系統或單位的職工住宅合作社”；三是“當地人民政府房地產行政主管部門批準的其它類型的住宅合作社”。“組建住宅合作社須經組建單位的上級主管部門同意，成立籌建機構”；社員條件為“城鎮正式戶口”、“家庭為中低收入”。可見，根據《辦法》規定，籌建住宅合作社須為政府機關或“單位”，個人被排除在籌建主體之外，且入社有個人條件限制。目前，各地組建的個人合作建房組織并非《辦法》規定的“住宅合作社”。但經政府房地產行政主管部門批準，組織具有城鎮戶口的中低收家庭，以“其它類型的住宅合作社”形式，實施個人合作建房，確是可行之舉。“代理制”的組織形式頗為簡單，運行成本相對較低，但管理風險很大。由于沒有健全的民主決策機制，受托機構和個人僅受合同及授權書的約束，如果缺乏有效的制約手段，委托人的權益極易受到受托機構和個人的侵害。以契約方式組織的其他組織形式，內部運作上不存在法律障礙，程序簡單，但管理、決策效率低，獨立運作建房項目，難度較大。這種組織形式亦非合伙企業，在取得土地使用權、申報建設手續和產權分配方面，能否獲政府批準，尚難確定。
二、個人合作建房實施程序中的法律問題
合法的操作程序、高效率地組織管理和合理的分配機制，是個人合作建房得以實現的有力保障。個人合作建房在實施過程中，涉及許多法律問題，亟待明確。
（一）個人合作建房的資金籌措
個人合作建房的準確稱謂應該是個人集資合作建房，個人合作建房的資金來源即是個人集資。盡管由于組織形式不同，集資的稱謂有所區別，如公司制中的“出資”、社團制中的“會員費”等，但其實質仍為個人集資。曾有人質疑此類集資活動涉嫌“非法集資”。根據《關于取締非法金融機構和非法金融業務活動中有關問題的通知》規定，“非法集資”是指單位或者個人未依照法定程序經有關部門批準，以發行股票、債券、彩票、投資基金證券或者其他債權憑證的方式向社會公眾籌集資金，并承諾在一定期限內以貨幣、實物以及其他方式向出資人還本付息或給予回報的行為。顯然，這種集資由建房者集體或其代表人發起，系個人自愿，用途為建房自用，不存在還本付息與給予回報，不應構成非法集資，法律對此并不禁止。但是，建房者集體以外的單位或個人，以集資建房名義向社會公眾招募資金，自行或委托房地產公司將房屋建成后，再以優惠價格出售給集資者的，就有可能涉嫌構成非法集資。
