一、問題的提出
司法實踐中，當事人雙方不履行認購書所產生的糾紛較為常見，其中以房地產開發商不履行認購書約定為主。雙方一旦訴諸法律，會直接產生很多不易解決的問題，比如應如何確定認購書的法律性質、認購書是否與商品房買賣合同等同、認購書中的定金約定如何處理等。
現舉一實例：甲房地產開發公司，已取得房屋預售資質，與乙自然人簽訂《認購書》一份，其上載明了當事人雙方的基本情況，明確乙方愿意購買甲方合法預售的某物業，并對該物業的面積和價款進行了說明。雙方約定由乙方先期向甲方交付一定數額的定金，甲方將為乙方保留房源。乙方在確定日期之前付清房屋價款一定份額（40%）的首期款，其中先期支付的定金用于沖抵首期款，如乙方失約，則視為乙方自愿放棄認購權，甲方可以對該物業再行銷售。此外，認購書還規定乙方在接到甲方通知后按指定日期簽訂商品房買賣合同。后乙方履行約定之義務后，甲方又與第三人簽訂了商品房買賣合同。乙方不滿，訴至法院，訴請法院認定此認購書為商品房買賣合同，并請求法院按照相關司法解釋的規定由出賣人返還購房款，并承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任。甲方辯稱此認購書僅僅為商品房買賣的預約合同，并不是真正的商品房買賣合同。甲方主張由于此認購書已經無法實際履行，故合同終止，其退還首期款即可。此外，定金已轉化為首付款，因而不得適用定金罰則。
本案中認購書的性質在現行法上未被明確認定，甲乙雙方的爭議焦點在于該認購書是否為商品房買賣合同，這也直接關系到甲方責任的承擔。如果法院認定此認購書僅為普通的無名合同，那么甲方無需承擔已付房款一倍的賠償責任，至多按照定金罰則處理即可；如果法院認定此認購書為商品房買賣合同，那么甲方不僅要返還購房款，還可能要承擔已付購房款一倍的賠償責任。
很明顯，上述兩種情形所產生的權利義務配置相差甚遠，也會對雙方當事人產生不同的影響：在第一種情況下，大批類似案件買房方當事人的合法權益將得不到充足的保護；在第二種情況下，大批房地產開發商有可能面臨巨額賠付進而可能影響到房地產業的正常經營。在當事人權益保護和房地產商正常經營之間，法院應如何居中裁判并做好利益的沖突與衡平是個值得研究的實務課題。
二、認購書問題之現行法考察
從廣義層面上講，法律包括根本法憲法、各基本法、地方普通法、行政法規、地方法規以及行政規章，上述法律的法律位階依次遞減。當然，最高法院的司法解釋也具有較高的法律效力，對司法實踐具有很強的指導作用。基于此，下文對認購書問題所涉及主要現行法的考察就囊括了上述規定，現依時間順序進行梳理。
（一）《商品房銷售管理辦法》
《商品房銷售管理辦法》經建設部審定自2001年6月1日起施行，雖然從法律位階上看，其屬于法律位階的最底層。但從廣義法律的分類上看，其屬于行政規章中的部門規章，在實踐中對全國商品房的銷售管理具有重要的指導作用。
該辦法中與認購書問題有關的主要是其第三條第三款、第十條、第十六條和第三十九條。其中，第三條第三款明確了商品房預售的概念，即指房地產開發企業將正在建設中的商品房預先出售給買受人，并由買受人支付定金或者房價款的行為。第十條嚴禁房地產開發企業在未解除商品房買賣合同前，將作為合同標的物的商品房再行銷售給他人。第十六條明確了商品房銷售時，房地產開發企業和買受人應當訂立書面商品房買賣合同，并對合同應明確的事項進行了較為詳細的規范。第三十九條規定了在未解除商品房買賣合同前，將作為合同標的物的商品房再行銷售給他人的，處以警告，責令限期改正，并處2萬元以上3萬元以下罰款；構成犯罪的，依法追究刑事責任。
由上可見，在當時合同法等法律規范對認購書沒有具體法律認定的背景下，該辦法第十六條對商品房買賣合同內容的規范對于我們區分認購書與商品房買賣合同具有重要的參考價值。
（二）《最高人民法院關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋〔2003〕7號
上述辦法施行后兩年，最高人民法院于2003年頒布施行了《關于審理商品房買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。該司法解釋回應了司法審判的實踐需求，對較多商品房買賣糾紛中的問題進行了規范。
其第一條明確商品房買賣合同是指房地產開發企業（出賣人）將尚未建成或者已竣工的房屋向社會銷售并轉移房屋所有權于買受人，買受人支付價款的合同。
第四條規定：出賣人通過認購、訂購、預訂等方式向買受人收受定金作為訂立商品房買賣合同擔保的，如果因當事人一方原因未能訂立商品房買賣合同，應當按照法律關于定金的規定處理；因不可歸責于當事人雙方的事由，導致商品房買賣合同未能訂立的，出賣人應當將定金返還買受人。
第五條規定：商品房的認購、訂購、預訂等協議具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。
第八條規定：具有下列情形之一的，導致商品房買賣合同目的不能實現的，無法取得房屋的買受人可以請求解除合同、返還已付購房款及利息、賠償損失，并可以請求出賣人承擔不超過已付購房款一倍的賠償責任：（一）商品房買賣合同訂立后，出賣人未告知買受人又將該房屋抵押給第三人；（二）商品房買賣合同訂立后，出賣人又將該房屋出賣給第三人。
第十條規定：買受人以出賣人與第三人惡意串通，另行訂立商品房買賣合同并將房屋交付使用，導致其無法取得房屋為由，請求確認出賣人與第三人訂立的商品房買賣合同無效的，應予支持。
該解釋進一步明確了商品房預售合同的定義，規范了認購方式購買中定金罰則的使用，也對認購協議轉化為商品房買賣合同的條件進行了限定。其還在確定相關協議實屬商品房買賣合同的基礎上，對出賣人的賠償責任進行了加重。這些規定表明了最高院的一些基本態度，即認購協議等與房屋買賣合同不同，但前者在某種情況下可以成為后者，這對于認購書法律問題的解決產生了重要的影響。
（三）《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》法釋〔2012〕8號
2012年最高人民法院又頒布了《關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》，該解釋中涉及認購書的為第二條：當事人簽訂認購書、訂購書、預訂書、意向書、備忘錄等預約合同，約定在將來一定期限內訂立買賣合同，一方不履行訂立買賣合同的義務，對方請求其承擔預約合同違約責任或者要求解除預約合同并主張損害賠償的，人民法院應予支持。
該解釋顯示，最高院認定認購書為預約合同，并將其與房屋買賣合同并立為單獨合同種類，在此基礎上順推相應的違約責任。結合前一司法解釋，我們發現最高法院認為認購書的實質性特點是認購書內容為約定在未來訂立買賣合同，其自身為一種稱為“預約合同”的合同類型，如當事人不履行認購書，有關方應承擔違約責任。
三、認購書核心法律問題之具體分析
由前文所引案例及法律考察，可見認購書法律問題的核心所在，即認購書的法律性質問題，其直接關系到權利義務的配置和當事人責任的承擔。此外，認購書與商品房買賣合同的關系較為緊密，認購書中的成立及其中涉及到的定金問題也十分突出。
（一）認購書的法律性質
對于認購書法律性質，理論界有不同意見。有的認為其為一種擔保合同，有的認為其為一種預合同，[8]有的認為其在本質上為“將行談判的預約”，[9]還有的認為認購書具有多重法律性質。而從前述2012年的司法解釋可見，最高法院對認購書的法律性質給出初步認定，即其確屬合同之一種，并將其命名為預約合同。最高法院原則上還認為認購合同一般在商品房買賣合同簽訂前訂立，其獨立性并不受后者影響。
綜合上述觀點，筆者認為，基于當事人意思自治、合同自由和誠信原則，認購書為購房者與房產商協商的產物，它是商品房交易中的一個重要環節，是交易慣例的具體表現。在合同類型上，認購書屬于一種相對獨立的無名合同，其主要內容為雙方當事人約定通過交納一定的定金、違約金、保證金等，表達之后希望成立商品買賣合同的真實意愿，其表現形式是多樣化的，不局限于“認購書”。
在認定認購書為一種相對獨立合同的基礎上，我們有必要對認購書的性質進行更深一步的探索。筆者認為，認購書類合同從本質上約定了一種“期待權”或者“機會權”：購房者通過定金等形式進行擔保，期望房地產商為其預留心儀的房源并在其履行完認購書所約定的義務后能有機會在未來與房地產商簽訂商品房買賣合同。簡而言之就是購房者希望以定金做保，期望與房地產商發生簽訂商品房買賣合同的行為。
此外，雙方當事人還有可能在認購書中約定商品房買賣合同也會涉及的“付款方式”這一內容，如“提前交納一定比例的購房款”等。筆者認為，這些約定是合同雙方當事人通過自治共同商議的結果，只要該內容不違反相關法律規定，其都可以約定在合同中。因此，即使該內容與其他類型的合同內容有所重合，原則上認購書的法律性質不會發生變化，但是法律有例外規定的除外。
（二）認購書與商品房買賣合同的關聯
在學理上，合同分為預約和本約，預約就是一種以約定未來訂立另一合同為內容的合同，未來訂立的另一合同成為本約。基于這一理論基礎，就有學者認為認購書與商品房買賣合同為預約合同和本合同。
對此筆者認為，認購書和商品房買賣合同的關系不能完全適用學理上的預合同和本合同關系。在預合同和本合同的關系中，前者如果在形式要件上滿足后者的所有形式要件，那么前者在成立之時就是后者；前者如果不滿足上述條件，則前后兩者獨立。因此預合同和本合同之間僅存一種“是”與“不是”也就是“非此及彼”的關系。
與此不同的是，認購書與商品房買賣合同之間的關系有著突出的特殊性：一方面，認購書具有相當的獨立性，其原則上是獨立的一種合同類型；另一方面，由于認購書與商品房買賣合同有著緊密的聯系，其自身也具有特殊性——滿足一定條件時可以向后者轉化。對上述關系的特殊性，有必要進行深入的分析：
第一，依據合同成立的基本理論和現行法法規范，認購書原則上為獨立的合同類型。按照合同成立的基本理論，承諾到達要約人時合同成立，同時最高法院關于適用《合同法》若干問題的解釋（二）規定當事人對合同是否成立存在爭議，人民法院能夠確定當事人名稱或者姓名、標的和數量的，一般應當認定合同成立。由此，只要能通過認購書確認當事人名稱或者姓名、標的和數量這三項內容，認購書類合同即告成立。
第二，通過法律援引進行法律擬制，認購書在發展過程中可以突破界限轉化為商品房買賣合同。根據上文所引法釋〔2003〕7號的規定，當認購書具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容，并且出賣人已經按照約定收受購房款的，該協議應當認定為商品房買賣合同。該司法解釋通過法律援引，將部門規章的內容升格為了司法解釋的內容，從而使其具備了較高的法律效力，具有了直接的法律適用性。該司法解釋顯示，如果認購書具備商品房買賣合同的形式要件，那么自出賣人收受購房款這一事實行為發生時起，認購書合同轉化為商品房買賣合同。也就是說，經過法律的特別擬制，認購書轉化為了商品房買賣合同，而后者成立的時間從上述特定事實行為發生時開始。
通過以上討論，筆者得出以下基本判斷：認購書為無名合同，但由于認購合同成立之目的在于為下一步房屋買賣合同的締結做準備，因而在滿足法律擬制的特別條件時，認購合同可以轉化為商品房買賣合同，這兩者在根本上并不沖突。
（三）認購書中的定金
如上文所述，定金在認購書中的地位十分重要。按照擔保的基本理論，定金為債的實現做擔保，其具有擔保性質，擔保指向的對象可以是物、行為等。而在認購書類合同中，債的指向是未來雙方當事人簽訂商品房買賣合同的行為。因此，筆者認為，定金就是為前述行為的實現進行的擔保，其擔保性應在這一行為實現之時才消失，且其擔保性不會受到任何其他情形的影響。
在具體適用方面，認購書中的定金應當依據《合同法》第一百一十五條和《擔保法》第八十九條的規定而適用定金罰則。具體而言，如果購房者違約，導致商品房買賣合同無法締結，那么購房者無權要求返還定金，如果是房地產商違約，那么其要雙倍返還給購房者定金。
此外，在認購書履行時，定金可以按照當事人約定轉化為預付款等款項，但如果最終沒有發生雙方當事人簽訂商品房買賣合同的行為，那么如上所述，定金的擔保性仍存在，定金罰則依然適用。
四、認購書法律適用規則的構建
前文實務案例引導出了商品房買賣交易中的認購書相關問題，現行法考察甄選出了對該問題進行研究的相關法律基礎。通過對梳理焦點，明確了認購書的法律性質等基本問題。以此為基點，只有構建出較為完善的法律規則，司法實務難題才能得以有效的解決。就認購書這類法律難點，筆者認為，以法解釋學和個案研究為通道，無需突破現有的法制基礎，該問題可以得到有效解決。
（一）把握核心：認定認購書的法律性質
1、明確基本定位。筆者認為，對進入到司法審判中的認購書類案件，首先要明確該認購書的法律性質。原則上講，其為一種獨立的無名合同。
2、明晰轉化界限。雖然原則上認購書為單獨種類的一種無名合同，但在特定情況下其可轉化為商品房買賣合同。如前文所述，按法釋〔2003〕7號的規定，認購書轉化為商品房買賣合同須同時滿足兩個條件：一是認購書具備《商品房銷售管理辦法》第十六條規定的商品房買賣合同的主要內容；二是出賣人已經按照約定收受購房款。
但在具體的法律適用中，上述兩個條件的規范并不清晰。如認購書具備商品房買賣合同的主要內容是否應全部具備；購房款的具體形式有哪些；購房款的額度是多少等。對此筆者認為，認購書性質的轉化必須要依照司法解釋等規定，同時也要符合目的解釋[13]的要求。
具體來講，法釋〔2003〕7號通過法律援引將《商品房銷售管理辦法》第十六條內容進行了效力的升格，那么認購書轉化為商品房買賣合同就要依照司法解釋的規定；而從目的解釋的角度看，最高法院認為認購書可以轉化是基于在最大范圍內對購房者合法權益進行保護的基本考量。尤其是在房地產商“一房兩簽”的情形中，購房者的地位較為弱勢，適用商品房合同糾紛的規定很明顯可以對購房者進行更為有利的私法保護。
綜上，在轉化條件的認定上：條件一應被理解為認購書的內無需全部符合《商品房銷售管理辦法》第十六條中的十三項內容，其應被解釋為符合核心性條件即可，這些核心性條件具體為：（1）當事人名稱或者姓名和住所；（2）商品房基本狀況；（3）商品房的總價款、付款方式、付款時間；（4）交付使用條件及日期；（5）公共配套建筑的產權歸屬；（6）辦理產權登記有關事宜；（7）違約責任的約定這幾項。條件二應被解釋為出賣人按照商事習慣收受一定份額的購房款即可，而購房款可以以預付款、首期款、首付款等具體形式進行約定。
由此，符合以上條件，即使當事人在認購書中約定另行簽訂商品房買賣合同的，該認購書性質也已發生轉化。而如果不符合以上條件，當事人一方以認購書中沒有約定另行簽訂商品房買賣合同而請求法院認定該認購書轉化的，法院應不予支持。
（二）調配法律規則：因法律性質不同而異
明確了認購書的法律性質，司法裁判就可以構建和依托相應的法律規則來解決認購書糾紛，具體又分兩種情形。
1、普通無名合同。如前所述，如果司法裁判判定認購書未轉化，其就僅為普通的無名合同。那么該合同的成立、生效、履行、變更和轉讓、權利義務等都可以參照《合同法》總則一至八章的規定。在一方違約時，其違反的是誠信談判的義務，因而只能要求其承擔違約責任，不能強制履行。
但如果一方串通第三方或者采取欺詐方式在前認購書簽訂后又與第三人簽署了后一認購書，且都未簽署商品房買賣合同的，前一認購書受害者可以請求人民法院確認后一認購書無效，確認自身認購書的合法性，并在此基礎上申請強制履行“簽訂商品房買賣合同”，人民法院應予支持。
此外，對認購書中的違約金、定金等，可一并按照《合同法》和《擔保法》的規定處理，適用相關規則。
2、商品房買賣合同。如認購書被認定已轉化，則可以認為其只是有著認購書形式的商品房買賣合同。只要符合上文所引商品房買賣合同相關規章、司法解釋的規定，那么雙方當事人所簽訂的認購書就是真正的商品房買賣合同。相應的權利義務分擔、違約責任、雙倍懲罰、行政處罰等都要參照相關規定。
如在認購書轉化為商品房買賣合出現了“一房兩簽”，存在前后并立的兩個商品房買賣合同，則可參照《最高人民法院關于審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第九、十條多重買賣的處理規定，綜合登記、交付、合同訂立的時間等條件確定實際履行，具體的優先順序為：登記→交付→合同成立在先，優先程度依次遞減。但在串通、欺詐的情形下，上述優先順序會受到破壞。
（三）適時完善立法：納入合同法調整范圍
在認購書問題的研究中，筆者發現，雖然其大量存在于商品房買賣的交易習慣中，也發展了多年，但其自身仍然存在諸多問題，由此也產生了很多棘手的法律糾紛。雖然筆者以為，解決這一問題無需突破現有法制，但從長遠看，其亟需立法的規制和完善：
1、規范合同內容。到目前為止，國家立法層面上沒有對認購書的合同內容進行明確規范，北京市、四川省、湖北省等地方政府及其部門發布了認購書的范本，但內容不盡相同，如四川省建設廳與四川省工商行政管理局聯合制定了商品房認購書的示范文本[16]和北京市住房和城鄉建設委員會的示范文本都列明了付款方式，而湖北省示范文本并未規定此項，但較為一致的是，它們都對房地產商違約應適用定金罰則進行了規范。
雖然存在上述示范文本，但其均為自愿性參考文本，沒有強制力和約束力。同時，由于“房地產認購書的內容比較粗泛，往往缺乏違約責任特別是預期交樓責任及免責條件、糾紛解決方式等條款”，[19]因而從規范房屋買賣交易秩序的角度看，國家有關部門應出臺相應的規范性文件對認購書的內容進行規制，同時其應嚴格區分認購書與商品房買賣合同，不宜將后者的核心性要件全部囊括在前者之內，否則的話將打破基本法理，也會擾亂房地產交易市場。
2、提升法律定位。從合同法的發展歷程來看，現行合同法的條文已遠遠不能滿足合同創新的實際，很多無名合同被廣泛運用，而合同法卻未給予及時的回應，認購書也存在同樣的問題。現有的司法解釋將認購書稱為“預約合同”，而預約合同并非真正意義上的有名合同，學理上也就有學者將認購書稱為預合同、預售合同，可見認購書法律定位并不清晰。這就造成現實商品房買賣交易中的認購書缺乏應有的“名分”，這不僅會帶來上述合同內容不規范等問題，也對認購書這種合同類型的完善和發展產生不利的影響。
從根本上講，解決上述問題，立法上必須允許認購書“登堂入室”，即明確認購書類文件為一種名為“預約合同”的合同類型，將認購書類合同納入大的合同法范疇進行調整。但在現有情況下，對合同法進行修訂不可能在短期內完成，因而最高法院應肩負起自身的職責，出臺針對預約合同的專門司法解釋，指導司法實踐中大量發生的認購書類商事糾紛。
