對于歸扣標的物,在國外存在兩種立法例,一是凡被繼承人生前給予繼承人的贈與,均應當進行歸扣,死者生前明確表示該贈與不歸扣的除外。法國、意大利、瑞士均采用此種立法例。二是僅被繼承人生前給予繼承人的特種贈與需要歸扣。所謂特種贈與,是指被繼承人生前贈送給繼承人的用于其結婚、教育、分家、立業等特定用途的財產。德國、日本采取該種立法例。郭明瑞和張玉敏所起草的繼承法草案都采用了第二種立法例。筆者認為,對于贈與不應區分特種贈與和一般贈與。將歸扣的標的物限于特種贈與,會加重歸扣權利人在主張權利時的責任,有時要證明某一贈與是特種贈與是困難的,也會限制歸扣制度的適用范圍,影響歸扣制度的適用效果。最為關鍵的是,將歸扣的標的物限于特種贈與,與歸扣制度的理論基礎不相協調,難以解釋為何特種贈與為應繼份的預付,而其他贈與就不是應繼份的預付。
歸扣的理論基礎在于生前贈與具有應繼份預付的性質,但這是法律的擬制,如被繼承人在贈與時做出了明確反對歸扣的意思表示,則應尊重被繼承人的意思,對于該贈與不予歸扣。依各國民法的規定,免除歸扣的意思表示,應于贈與時為之。 但筆者認為,從尊重被繼承人的意思這一角度考慮,對被繼承人做出免除歸扣的意思表示的時間不應進行限制,而且在贈與后為免除歸扣的意思表示也不會對受贈人的利益產生不利影響,故應規定被繼承人在為贈與后也可以為免除歸扣的意思表示,甚至可以在遺囑中做出免除歸扣的意思表示。那被繼承人在做出免除歸扣的意思表示后,可否撤回該意思表示?筆者認為,由于免除歸扣的意思表示屬于單方法律行為,一經做出立即生效,對于生效的行為是不能撤回的。至于免除歸扣的意思表示是否是要式行為,對此學界普遍認為,不論明示或默示的方式都可以。如報酬性贈與,則推定免除歸扣。