一、 撫養權的歸屬
對于這個問題在實際操作中,法官會在考慮有利于子女成長,雙方的實際撫養能力、雙方的文化程度、有無違法前科、雙方父母的身體,是否愿意幫助照看等等這情況綜合考慮。因此如果想爭取孩子的撫養權,應該做好以下準備:
第一、對孩子的感情上的區別
第二、對孩子教育方法上的區別
第三、雙方教育背景
第四、日常人際關系
第五、雙方的收入差距
第六、雙方父母與孩子的感情
第七、雙方父母的身體情況
第八、如果孩子已滿10周歲,還要征求孩子的意見。
這要當事人在上述幾方面做好充分的準備,在爭取孩子撫養權方面會有很明顯的優勢。當然,離婚后,如果父母雙方的實際條件發生變化,或者子女要求改變撫養歸屬,原已確定的撫養歸屬可以依法予以更改。未成年人子女撫養歸屬的變更通常有兩種情況,一是父母雙方協議變更子女的直接撫養歸屬;二是一方要求變更子女的直接撫養歸屬。對于前一種情況,如果變更撫養歸屬有利于子女的健康成長和合法權益,則應準許雙方的協議。對于后一種情況,如果有下列情形之一的,人民法院也應當準予變更:與子女共同生活一方因患嚴重疾病或因傷無力繼續撫養子女的;與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為,或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的;10周歲以上未成年子女,愿隨另一方生活,該方又有撫養能力的;有其他正當理由需要變更的。
二、撫養費的承擔
父母對子女的撫養和教育是父母的權利和義務。父母離婚后,對子女仍有相同的撫養責任,仍有負擔子女撫養費的平等義務。《婚姻法》第37條第1款規定:“離婚后,一方撫養的子女,另一方應負擔必要的生活費和教育費的一部或全部,負擔費用的多少和期限的長短,由雙方協議;協議不成時,由人民法院判決。”因此,在處理子女撫養費問題時,以離婚夫妻雙方的自愿協商為首選,只有在協商不成的情況下,才由人民法院根據實際情況判決。在審判實踐中,對非直接撫養方承擔子女撫養費和教育費問題處理時要注意下列問題:
1.子女撫養費數額的確定標準
根據《婚姻法解釋(一)》第21條的規定,撫養費包括子女生活費一、教育費、醫療費等費用。根據《子女撫養意見》第7條規定,子女撫養費的數額,可根據子女的實際需要、父母雙方的負擔能力和當地實際生活水平確定:(1)有固定收人的,撫養費一般可按其月總收人的20%-30%的比例給付。負擔兩個以上子女撫養費的,比例可適當提高,但一般不得超過月總收人的50%。(2)無固定收人的,撫養費的數額可依據當年總收人或同行業平均收人,參照上述比例確定。(3)有特殊情況的,可適當提高或降低上述比例。
《婚姻法》第37條第2款規定:“關于子女生活費和教育費的協議或判決,不妨礙子女在必要時向父母任何一方提出超出協議或判決原定數額的合理要求。”可見,子女的撫養費可以變更。子女要求增加撫養費,有下列情形之一,父或母有給付能力的,應予支持:(1)原定撫養費數額不足以維持當地實際生活水平的;(2)因子女患病、上學,實際需要已超出原定數額的;(3)有其他正當理由應當增加的。
子女可以根據需要提出增加撫養費,給付的父或母也可以根據實際負擔能力提出減少或免除撫養費給付義務。父母要求減少或免除撫養費給付義務的情況一般有:(1)有給付義務的一方,由于長期患病或喪失勞動能力,失去經濟來源,確實無力按原協議或判決確定的數額給付,而直接撫養子女的一方又能夠負擔且有撫養能力;(2)有給付義務的一方因犯罪被收監改造或勞動教養,沒有經濟能力,無力給付的。但恢復人身自由后,有了經濟能力,則應當按原協議或判決給付。(3)直接撫養子女的一方再婚,繼父或繼母愿意承擔子女撫養費的一部或全部,原有給付義務方所承擔的撫養費數額可以適當減少或免除。如果繼父或繼母不愿意負擔的,則生父或生母仍應按照原定數額給付撫養費。
2.子女撫養費給付期限的確定標準
根據《子女撫養意見》第11、12條規定,撫養費的給付期限一般到子女18周歲為止。16周歲以上不滿18周歲,以其勞動收人為主要生活來源,并能維持當地一般生活水平的,父母可停止給付撫養費。對于不能獨立生活的成年子女,父母又有給付能力的,仍應負擔必要的撫養費。根據《婚姻法解釋(一)》第20條的規定,“不能獨立生活的子女”是指尚在校接受高中及其以下學歷教育,或者喪失或未完全喪失勞動能力等非因主觀原因而無法維持正常生活的成年子女。
3.子女撫養費給付方式的確定標準
根據《子女撫養意見》的規定,撫養費應定期給付,有條件的可以一次性給付。對一方無經濟收人或者下落不明的,可用其財物折抵子女撫養費。在實踐中,為了便于執行,無論撫養費是何種給付方式,都應該在調解協議或判決書中明確。
三、探望權
探望權是2001年修正的《婚姻法》新增的內容。《婚姻法》第38條第1款規定:“離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。”由此可知,探望權是離婚后不直接撫養子女的父或母依法享有的探望子女的權利。
1.探望權的行使
探望包括會面和交往;按時間長短,還可以分為暫時性探望和逗留性探望。暫時性探望也叫看望式探望,其特點是時間短,方式靈活,由不直接撫養子女的父或母,按照協議或判決確定的時間、地點去探視、看望子女。逗留性探望是由探望人領走該子女,并按時送回該子女,其特點是探望時間長,父或母與該子女有較長的交流和了解時間。
探望權的權利主體為未直接撫養子女的父或母一方,除此以外的其他親屬都不享有探望權。探望權的義務主體為直接撫養子女的母或父一方。《婚姻法》第38條第2款規定:“行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時,由人民法院判決。”按照協議優先原則,應先由離婚父母對探望子女的方式和時間進行協商確定。父母雙方協議與法院判決相比,更有利于探望權的行使,畢竟父母了解子女的身心特征和作息時間,協議時會從子女利益考慮,而且雙方達成協商一致的協議更容易自覺執行。如果雙方無法協商一致,則只能由人民法院判決確定探望權的行使方式和時間。作為《婚姻法》新增的一項實體權利,當事人可以獨立行使探望權。《婚姻法解釋(一)》第24條規定,“人民法院作出的生效離婚判決中未涉及探望權,當事人就探望權問題單獨提起訴訟的,人民法院應予受理。”
2.探望權的中止
《婚姻法》第38條第3款規定:“父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后,應當恢復探望的權利。”
(1)探望權中止的事由
《婚姻法》規定中止探望權行使的法定條件為不利于子女身心健康。結合司法實踐,探望權人不利于子女身心健康的情況主要有以下一些:
探望權人在行使探望權時對子女有侵權或犯罪行為的;
探望權人患有嚴重傳染性疾病或其他疾病,可能危及子女健康;
探望權人有吸毒、酗酒等行為,不利于子女身心健康;
探望權人為無行為能力人或限制行為能力人;
探望權人與子女感情嚴重惡化,子女堅決拒絕探望的;
其他不利于子女身心健康的情形。
(2)提出中止探望權的請求人
《婚姻法解釋(一)》第26條規定:“未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年人負擔撫養、教育義務的法定監護人,有權向人民法院提出中止探望權的請求。”有權提出中止探望權行使的主體比依法享有探望權的主體更加寬泛,這樣規定有利于拓寬渠道而更好地保護子女的利益。
(3)中止探望權的程序
未經人民法院判決,其他任何機關、團體及個人不得自行決定不讓探望權人探望子女。中止探望權行使必須由有權提出中止請求權的當事人依法向人民法院申請。《婚姻法解釋(一)》第25條規定:“當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中,請求中止行使探望權的,人民法院在征詢雙方當事人意見后,認為需要中止行使探望權的,依法作出裁定。”
(4)探望權的恢復
探望權的中止只是暫時停止未直接撫養子女方探望子女的權利,并非完全剝奪,待中止事由消滅后,還可以依法恢復。《婚姻法解釋(一)》第25條規定:“中止探望的情形消失后,人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。”
3.探望權的強制執行
《婚姻法》第48條規定,對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的,由人民法院強制執行。現實生活中,人民法院關于探望權的裁判生效以后,在執行過程中往往由于受到當事人及相關人等的無故拒絕或者故意阻撓。因此,最高人民法院在《婚姻法解釋(一)》第32條特別強調,《婚姻法》第48條規定的對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的由人民法院強制執行,是指對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施,不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。