撫養與監護是兩個不同的法律概念。監護是監護人對被監護人的人身、財產和其他合法權益依法行使監督和保護。撫養權的概念法律并無詳細的規定，個人認為撫養權是由傳統民間的一種說法引申而來，包含了父母對子女生活的照顧、教育的督促和管理等等。我國婚姻法第36條第1款規定：“父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或由母直接撫養，仍是父母雙方的子女。”這一規定只涉及離婚后未成年子女隨何方生活，并沒有明確規定出離婚后子女監護權的行使原則，最高人民法院1988年1月26日《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《執行民法通則意見》)第21條規定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對該子女的監護權。”從以上規定可以看出，離婚后父母均有撫養子女的義務和權利，只是僅有一方享有直接撫養權，但監護權由父母雙方共同行使----即采取雙方行使原則，亦即共同監護。
由于我國現行法律沒有系統全面的父母對子女的監護制度，對離婚后父母如何行使監護權？法律沒有明確規定，故人民法院也無法規范和調整，判決書僅僅表述為：婚生子(女)由某某撫養。由此導致了撫養權與監護權的沖突。
現實狀況與法律規定的沖突
近年來，隨著公民對子女監護權的重視，人民法院常常收到父母一方訴請變更監護權的訴狀，也時常有當事人咨詢如何獲得監護權。而事實上是，根據法律規定，離婚后父母雙方均享有監護權。顯而易見，不僅僅是當事人混淆了監護權與撫養權的概念，更多的是折射出撫養權與監護權相互背離、相互沖突的尷尬現狀。
一是監護權的規定與我國實際生活情況不符。對監護權行使原則，共同監護由父母雙方協力培養子女，可鞏固雙方親情，有利于子女性格全面均衡發展。從這個意義上來說，共同監護優于單方監護。但在我國現實生活中，離婚后，一般來說，父母雙方不可能同時與子女生活在一起，而對離婚的父母來說，離婚后雙方保持友好關系的只是極少數，雙方對子女的教育、撫養、保護能達成一致意見的也極少。多數夫妻離婚后，一般不友好，甚至視若仇敵，因離婚所遭受的痛苦無形中會轉嫁給子女，會拿子女的利益作籌碼，與另一方對著干。采用共同監護的目的是為了子女的利益，以使父母離婚帶給子女的痛苦降至最低，但這一美好的法律理念并不能得到希望的結果。特別是父母雙方矛盾宿怨較深的，長期敵對，會使子女左右為難，不知該偏向哪一方，或者在針對子女最基本的事項上，一方也不愿與對方達成共識，反而給子女帶來更多的痛苦。
二是不與子女一方生活的父或母，無法履行監護職責。我國《民法通則》第18條和《執行民法通則意見》第10條規定，監護人的職責是：1)保護被監護人的身體健康；2)照顧被監護人的生活；3)管理和保護被監護人的財產；4)代理被監護人進行民事活動；5)對被監護人進行管理教育；6)代理被監護人進行民事訴訟。我國法律規定的監護人的這些職責，不與未成年子女生活的父或母，除代理兩項職責一般可以履行外，由于離婚后，不與子女一起生活，居住地不同，工作、再婚，尤其是離婚時造成的宿怨難以化解等諸多原因，其他責任根本無法履行，共同監護實際上不能實現，通常是由與子女生活一方具體履行這些職責。
沖突成因的探討
為什么會出現法律與現實嚴重相背離？個人認為主要有以下幾個方面的原因：
一是立法上沒有完全厘清撫養權與監護權的概念。如前所述，個人認為撫養權是由傳統民間的一種說法引申而來，其含義更多的是一種義務，而監護權是現代法律意義上的一個概念，更能準確體現其內在的含義，享有監護權的人，也應該承擔撫養的義務。也就是說，監護權該當涵蓋撫養權的內容。而我國現行法律對監護權的法律保護并不重視，卻將撫養權提升到一定的高度，使之涵蓋了監護權的內容。這一點，在《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》就有體現，該意見雖然表面是撫養方面的規定，但實質上通篇卻是有關監護方面的內容。修改后的婚姻法注意到這一問題，將“撫養”變更為“直接撫養”，但仍然沒有解決監護的問題。也就是說直接撫養是隨一方生活的意思，但由于共同監護現實條件的不成熟，依然導致了撫養權替代監護權的局面。在這種情況下，當事人容易混淆監護權與撫養權的概念，甚至一些法律工作人員對撫養權與監護權區別和聯系都一知半解，就當然會出現訴請改變監護權的情況。
二是立法矛盾。《民法通則》既然規定父母共同監護，共同履行監護職責，父母雙方或一方不履行監護職責都應平等地承擔民事責任。但是《執行民法通則意見》第158條又規定：“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任；如果獨立承擔民事責任確有困難的，可責令未與該子女共同生活的一方共同承擔民事責任。”這一規定，實際上又承認單方監護，因由于未履行監護職責中管教職責，使未成年子女造成對他人經濟損失的，一般應由與子女共同生活一方獨立承擔民事賠償責任。只有與子女生活一方承擔“確有困難”時，未與子女共同生活一方才負連帶責任。這些規定，實質上是承認一方或一方為主的監護責任，立法上相互矛盾。
三是法院判決的誤導。由于立法上的缺陷，既沒有規定監護權如何行使，人民法院只能在判決書中明確婚生子女由一方撫養，而對監護權不予闡釋。這也造成了當事人將撫養權等同于監護權。
完善監護制度立法構想
由上可見，由實際的撫養制度代替監護制度既不符合邏輯，也不能滿足現實需要，因此有心要取消由誰撫養的說法，改為由誰監護。鑒于對離婚后未成年子女的監護采取雙方監護原則不符合我國實際情況，應借鑒國外立法，結合我國實際情況，修改現有規定，對離婚后未成年子女應兼采單方監護和共同監護為宜。
1.監護權行使原則
建議在民法親屬編中明確規定：離婚時，在符合未成年子女利益的原則下，依父母協商決定監護權由父母一方單獨行使或雙方共同行使。未為協議或協議不成時，由人民法院依未成年子女的利益原則判決。協議由父母雙方共同行使監護權的，應以書面協議或判決形式規定雙方以何種方式行使對未成年子女的監護權。父或母一方對子女享有行使監護權的，另一方應承擔的撫養義務不能免除。
前項協議不利于子女的，人民法院得依未成年子女本人、其它利害關系人、未成年人保護機關及監護監督機關的請求或依職權為子女的利益改定。
2.法院確定監護權歸屬應考慮的因素
(1)兩周歲以內的子女，以隨母親監護為原則。母親有下列情形的，可由父方監護：患有久治不愈的傳染性疾病或其它嚴重疾病，子女不宜與其共同生活的；有吸毒、賭博等惡習，不利于子女身心健康的；有撫養條件不盡撫養義務的，而父方要求子女隨其生活的；有其它情形不利于子女身心健康情形等。
(2)兩周歲以上的子女的監護。雙方未能達成協議或協議不成時，由人民法院根據未成年子女最佳利益及雙方的具體情況判決。人民法院在判決時應考慮的因素是：子女的年齡、性別、人數及健康情形；子女的意愿；父母雙方的經濟狀況、身體狀況；父母子女間的感情狀況；未成年人保護機關或監護監督機關的調查報告等。
3.監護權變更
當事人一方基于下列情形之一的，可提出變更監護的請求。(1)與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘等喪失行為能力，無力繼續監護該子女的；(2)監護人有侵害子女的合法權益的嚴重違法行為的；(3)在符合子女利益的情形下，雙方協議變更的；(4)7周歲以上子女愿意隨另一方生活，該方有監護能力的；(5)未行使監護權的一方父母探望子女受阻，影響子女健康成長的；(6)有其它正當理由的。
4.監護權實現的救濟措施
監護權的實現，可以根據情節輕重予以罰款、拘留、構成犯罪的依法追究刑事責任。今后應對這方面加大執法立度，加強法院職能，加強當事人單位、居民委員會(村)的協同作用，采用罰款性質的可直接從當事人工資中扣除。可規定為：對妨礙監護權判決執行的，可予以罰款、拘留等措施。
5.探望權立法的完善
(1)探望權主體、方式。明確規定離婚后，未行使監護權父母一方、祖父母(外)及兄弟姐妹均有探望未成年子女、孫子女(外)及兄弟姐妹的權利，另一方有協助的義務。而對行使探望權的方式可規定為：行使探望權的方式、時間由當事人協議；協議不成時，由人民法院判決。應當采用書面方式進行。
(2)探望權的中止、恢復事由。建議規定：探望權人行使探望權時，應符合子女最佳利益，有下列情形之一的，未成年子女、行使監護權的父或母及其他未成年子女的法定監護人均有權向人民法院提起中止探望權的請求，人民法院應依法判決：1)有賭博、酗酒、吸毒、品行不端，對子女身心健康有不利影響的；2)有嚴重傳染性疾病、精神病，對子女健康不利的；3)對子女實施家庭暴力及其他危害子女身體、精神或感情的；4)其它不利于子女利益的，有對未成年子女進行不利于父母子女關系的教育的。中止探望的事由消失后，經當事人申請，應當恢復探望的權利。
(3)探望權行使的保障措施。可規定：“對妨礙探望權判決執行的，可予以罰款、拘留等措施。”只有做到有法可依、有法必依，才能使執行難有所改觀。
6.設立監護監督權
可以規定，以子女的利益為原則，享有監督權的父母及近親屬任何一方可以有權要求負監護職責的父母的另一方告知子女的人身、財產情況，對此有爭議的由法院裁決。為子女的利益，在規范對于子女具有重大意義的事務時，相互之間必須取得對方同意方得做出決定；對日常生活事務的決定由行使監護權父母一方決定。
綜上所述，設立系統的監護權制度是新形勢下調整父母子女關系的需要，人民法院在判決離婚案件時應該明確子女的監護權人及監護權的行使，將由誰撫養變更為由誰監護，案由也應當刪除變更撫養關系糾紛，由監護權糾紛予以替代。
