導讀：夫妻結婚五年未育，經檢查發現丈夫沒有生育能力，盼子心切的丈夫與妻子協商通過“借精”來生子，夫妻的愿望終得實現，妻子生下兒子?？商煲馀?，妻子借精生下的孩子患先天性疾病，丈夫遂以小孩不是自己親生拒絕撫養。面對丈夫此舉，妻子該怎么辦？丈夫可以拒絕承擔“借精”所生孩子的撫養費嗎？
【案情】
何某與劉某結婚五年未孕，后經醫院檢查何某無生育能力，便與其妻劉某口頭協商借精生子。后劉某在酒后自愿與他人發生性關系，生得一子，但小孩出生便身患先天性疾病，何某遂以小孩非自己親生拒絕撫養且以夫妻感情破裂為由提出離婚。
【評析】
何某應承擔小孩的撫養義務，孩子雖然與何某沒有血緣關系，但其系何某與劉某在婚姻存續期間所生，且借精生子經雙方口頭協商，何某對劉某的婚外性行為是默許的，孩子與何某形成了事實上的撫養關系，享有與婚生子女一樣的權利。
首先，約定采用婚外性行為借精生子，是違反國家法律強制性規定的。我國《人類輔助生殖技術管理辦法》規定：“人類輔助生殖技術的應用應當在醫療機構中進行，以醫療為目的，并符合國家計劃生育政策、倫理原則和有關法律規定。”劉某通過與他人發生婚外性行為的方式借精生子違反了上述規定，也違背了婚姻期間夫妻雙方的忠實義務。我國《婚姻法》嚴禁有配偶者與他人同居。兩人的行為不僅違反了法律規定，更有違社會倫理道德。因此，兩人的約定因為違反法律規定而無效。
其次，婚外性行為借精生子與人工授精不能等同，雖然從結果上都能達到生育小孩的目的，但兩種方式的合法性卻不盡相同。因為法律上對捐精有嚴格規定，醫學上，人工授精生育出來的孩子和現實生活中的父親沒有任何血緣關系，但在法律上，孩子的親生父親就是患者本人。根據衛生部《實施人類輔助生殖技術的倫理原則》，凡是利用捐贈的精子、卵子或胚胎實施的試管嬰兒技術，捐贈者、受方夫婦、出生的后代必須保持“互盲”，參與操作的醫務人員與捐贈者也必須保持“互盲”。劉某酒后借精的行為，顯然不屬于合法的接受捐贈行為。在此情況下，與劉某發生婚外性行為的對象不僅是孩子血緣上的父親，更是其法律上的生父。
再次，婚外性行為借精生子并不屬于法律擬制的血親關系。最高人民法院關于夫妻離婚后人工授精所生子女的法律地位如何確定的復函：在夫妻關系存續期間，雙方一致同意進行人工授精，所生子女應視為夫妻雙方的婚生子女，父母子女之間權利義務關系適用《婚姻法》的有關規定。這是一種法律擬制規定，但該規定只適用于建立在合法基礎上的人工授精行為，并不適用于建立在非法婚外性行為基礎上的借精生子行為，因此何某不應該承擔孩子的撫養義務的。
綜上，如果劉某能夠證明何某在沒有生育能力的前提下，同意妻子做人工授精，并且是在人工授精的情況下懷孕生子，則孩子視為夫妻婚生孩子，何某有撫養義務。但結合本案情況，小孩系劉某直接與他人所生，則何某對孩子沒有撫養義務。反觀之，如判決何某承擔撫養義務，等于變相鼓勵借精生子的婚外性行為，不但有違社會的公序良俗，更與法不容。
