2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第21次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》，對1980年婚姻法進行了修改和完善，根據(jù)我國社會生活的實際情況增加了一些制度，其中很重要的一條是夫妻離異后對子女的探望權制度。《婚姻法(修正案)》第38條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”這一規(guī)定，具有重大意義。但是，上述規(guī)定在法官審理案件時對法官提出諸多問題：如當事人協(xié)議行使探望權的方式、時間法院是否予以完全照準、未成年人子女在案件中的地位如何、如何確定不利于子女身心健康的探望、中止探望權應由誰主張、探望權的中止及恢復應當適用何種程序及何種法律文書、一方不履行判決書或調(diào)解書確定的探望權內(nèi)容，另一方申請強制執(zhí)行，人民法院如何處理?種種問題的存在，有探討的必要。筆者就此發(fā)表陋見，以期拋磚引玉。
一、探望權的出臺，具有重大深遠意義
所謂探望權，是指夫妻離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母的探望子女的權利，直接撫養(yǎng)子女的一方有義務協(xié)助非撫養(yǎng)一方行使探望的權利。探望權，在國外通稱為探視權，在我國新婚姻法實施前的討論意見中也有探視權、看視權、看望權及親近權等多種表述，新婚姻法公布時采用了“探望”一詞。應當說，“探望權”比之其它表述來說，對確定離婚后沒有撫養(yǎng)權的父母一方與子女的關系比較貼切。因為，在法律上，探視已經(jīng)用在了對在押人員的探望。在生活中，對在醫(yī)院就醫(yī)的患者的探望也叫做探視。為了避免在概念上的混淆，也不至于將對子女的探望與對在押人員和患者的探視混為一談，故而叫做探望權。
(一)確立探望權，符合世界婚姻家庭制度發(fā)展的潮流。探望權制度起源于英美法系，但為各國立法和法理所接受。如《德國民法典》第1634條規(guī)定，“(1)不享有人身照顧權的父或母一方有權與子女進行人身交往。不享有人身照顧權的父母一方和人身照顧權權利人應當不作任何有損于子女對另一方的關系或使教育產(chǎn)生困難的行為。(2)家庭法院可以對交往權的范圍作出裁判并對其行使作出也對第三人有效的詳細規(guī)定;在法院未作出規(guī)定的情況下，非為人身照顧權權利人的父母一方在交往期間行使本法第1632條第2款規(guī)定的權利。(3)不享有人身照顧權的父母一方鑒于正當利益，以符合子女的幸福為限，可以要求人身照顧權權利人告知子女的人身情況。”[1]我國臺灣地區(qū)將探視權稱作會面交往權，其民法典1055條第5項規(guī)定，“法院得依請求或依職權，為未行使或負擔(未成年子女監(jiān)護)權利義務之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間。但其會面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。”[2]《美國統(tǒng)一結婚離婚法》第407條專門就探視作出規(guī)定：“如法庭在審理后認為進行探視不會嚴重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準予無子女監(jiān)護權的父母一方享有合理探視子女的權利。”[3]我國婚姻法在修訂時，正式把探望權規(guī)定為非撫養(yǎng)子女一方父或母對子女親權中的一項基本權利，同時規(guī)定了撫養(yǎng)子女的一方具有協(xié)助的義務。這個規(guī)定彌補了我國婚姻法中探望權制度的缺失，將司法實踐中普遍存在的支持非直接撫養(yǎng)方探望子女的權利通過立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。
(二)確立探望權，具有重大社會價值。它具有重大的社會心理價值。探望權的界定，就心理學的意義而言，既有助于未成年人的身心健康，又有助于滿足父母的情感需求。隨著社會價值取向的多元化，探望權的界定不再單獨以子女為本位，而是充分地兼顧了父母的利益。它具有重大的社會倫理價值。尊重與誠信，是中華民族的傳統(tǒng)美德。將尊重、誠信等倫理要求定位于探望權中，就要求當探望權人前來看望子女時，直接撫養(yǎng)子女方應提供便利，協(xié)助對方順利地看望子女;當探望權人攜子女出游后，應按約定的時間、地點、方式將子女送回;倘子女希望和另一方父或母短期生活時，直接撫養(yǎng)子女方應尊重子女的選擇……上述內(nèi)容表明，探望權的行使，并非單純的法律規(guī)范，也是重要的倫理規(guī)范。[4]它具有重大的社會價值。探望權的社會價值定位在兩方面：既關愛未成年人，消減心理壓力，據(jù)心理調(diào)查顯示，在單親家庭中生活的子女，容易孤寂、抑郁;又滿足探望需求，解決社會矛盾，父母能否順利地探望子女，既是個人問題，也是社會問題。為避免矛盾激化，以國家強制力確保探望權的實現(xiàn)，可促進社會秩序的穩(wěn)定。
(三)確立探望權，完善了親權內(nèi)容。從法理上看，探望權是基于父母子女身份關系的一種派生權利，既不是監(jiān)護權的內(nèi)容，也不是配偶權的內(nèi)容，而是親權的內(nèi)容。事實上，在《婚姻法》沒有明文規(guī)定探望權的時候，在實際生活中也是有這個權利的。夫妻離婚以后，獨生子女只能由一方撫養(yǎng);有兩個以上子女的父或者母，也有可能將孩子交由一方撫養(yǎng);即使是對幾個子女分別撫養(yǎng)，父或者母也有探望不歸自己撫養(yǎng)的子女的必要;而現(xiàn)在的絕大多數(shù)家庭都是獨生子女，只能將獨生子女由一方撫養(yǎng)，另一方享有探望的權利。離婚，只能解除配偶關系，并不能消除血緣關系，也不能消除父母子女之間的親情。因此，不論法律是不是有明文規(guī)定，夫妻離婚后，都是要探望自己的子女的。但原《婚姻法》沒有規(guī)定，現(xiàn)在，法律正式規(guī)定了這個權利，就使它從幕后走到了前臺，成為名正言順的法定權利。探望子女，在一方是權利，在另一方就是義務，不履行義務的，就要承擔法律責任。
二、探望權法律關系的權利義務主體
探望權自實施以來，其法律關系的權利義務主體的確定，在司法實踐中有較大分岐。第一種觀念認為，離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方為其唯一權利義務主體。第二種觀念認為，除離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母一方為其主要權利義務主體外，未成年子女和不與子女共同生活的近親屬也是其權利義務主體之一。
筆者同意第二種觀念。其理由在于：根據(jù)探望權的立法旨意，探望子女是基于親子關系所衍生之自然權利，不僅是父母之權利，更是為未成年子女之權利，探望權的行使應出自有利于子女身心健康發(fā)展的考慮，而不是以父母的利益為出發(fā)點。就法理解釋上來說，基于未成年子女身心健康發(fā)展的考慮，未成年子女理所當然可以向法院請求與父母會面，成為探望權法律關系權利主體之一。遺憾的是，我國的新婚姻法立法在規(guī)定了父母的探望權時，沒有從被探望子女的角度作相應的規(guī)定，因為本應也成為探望權主體之一的子女在現(xiàn)行立法中只是一個任人擺布的客體。
