隨著社會的發(fā)展和人們生活方式以及思想觀念的不斷改變，針對我國婚姻家庭領域的新情況、新問題，《婚姻法》新增加了子女探望權制度的法律條文，為人民法院審理探望權案件提供了法律依據(jù)。但是，在司法實踐中，如何貫徹實施這一法律制度?子女探望權糾紛案件如何處理?人民法院審判工作又將面臨著這一新的課題。
一、司法實踐中出現(xiàn)的問題
(一)原告肖某與被告金某，在法院的調解下，自愿達成離婚協(xié)議，女兒(五歲)由父親金某直接撫養(yǎng)，肖某不承擔撫養(yǎng)費，待女兒十六歲時，肖某再行使探望權。但是，兩個月后，女兒因十分想念母親肖某，要求與肖某見面，其父金某以離婚時有協(xié)議為由，拒絕其女兒與肖某會見。經法院法官多次聯(lián)系，金某仍不同意女兒與肖某會見。該糾紛反映出，子女要求探望已離婚父親或母親，受到直接撫養(yǎng)人的阻撓該如何辦?子女是否享有探望權?
(二)黃先生與陳女士在街道辦事處協(xié)議離婚，其子(十一歲)由黃先生直接撫養(yǎng)，陳女士每星期六下午六時在其家等待，兒子自己到陳家生活居住至星期日下午四時。然后由兒子自己回到父親黃先生家。但是，兒子一直就沒有到陳女士家。原因是每星期六，兒子要參加學校舉辦的興趣小組活動。為此，兒子提出要求，需要黃先生和陳女士每星期日陪兒子在本市兒童樂園玩耍、探望。由于黃先生與陳女士間矛盾尚未化解，致兒子的要求和陳女士的探望不能實現(xiàn)。陳女士多次到法院咨詢，尋求解決辦法。該糾紛反映出，子女提出的合理要求，能否得到父母的尊重?如得不到尊重，子女能否申請中止探望?
(三)原告黃某訴被告雷某離婚，經法院主持調解，雙方自愿達成協(xié)議，其女兒(三歲)由原告黃某直接撫養(yǎng)，被告雷某一次性給付子女撫養(yǎng)費10000元，雷某享有探望女兒的權利。離婚不久，黃某出外打工，女兒由奶奶直接代撫養(yǎng)。雷某到黃某家探望女兒，其奶奶百般阻撓，拒絕雷某探望。無奈，雷某通過郵政局，向女兒郵寄衣服，遭到拒領。雷某向法院申請，要求變更撫養(yǎng)關系，退回撫養(yǎng)費10000元。該糾紛反映出，直接代撫養(yǎng)的祖父母阻撓子女探望的法律問題，該行為能否成為變更撫養(yǎng)關系的條件?
二、探望權制度的立法宗旨
我國《婚姻法》增立探望權制度，法律明文規(guī)定探望權，其宗旨就是以維護未成年子女的合法權益，使離異子女既有父愛又有母愛，切實保護其子女的身心健康。因此，《婚姻法》第三十六條規(guī)定得很清楚。父母與子女間的關系，不因父母離婚而消除。離婚后，子女無論由父或母直接撫養(yǎng)，仍是父母雙方的子女。離婚后，父母對于子女仍有撫養(yǎng)和教育的權利和義務。撫養(yǎng)、教育子女既是權利又是義務。同樣，探望權也既是父母的權利又是義務。我國實行計劃生育，一對夫婦一般只生一個孩子，因此，探望子女的權利制度在《婚姻法》中增立，直接保護未成年子女的合法權益。但是，近些年來，我國離婚率的不斷增高不下，離異子女生活于單親家庭，要么失去父愛，要么缺少母愛，子女成了離婚的受害者。為了減少父母的離婚給子女成長進步、身心健康帶來的傷害，使離異子女得到完整的父母之愛，有利于子女的身心健康，為了這個宗旨，所以我國《婚姻法》第三十八條規(guī)定了子女探望權制度。即：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協(xié)助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。
以上法條，從四個方面體現(xiàn)立法精神即宗旨。一是離婚父母依法享有對子女的探望權，侵犯這種權利就是違法行為;二是行使探望權利的方式、時間由父母雙方協(xié)商約定;三是雙方協(xié)議不成時，據(jù)主張權利一方的起訴，人民法院對子女探望權有判決的權利;四是探望權在一定條件下應予以限制，即中止探望或恢復探望。單從法條上看，體現(xiàn)立法宗旨不明顯，切實保護離異子女的合法權益，在法條上還有待加強。
三、探望權的法律問題
第一，法條未明確規(guī)定子女享有探望權。以上所述，探望權的立法宗旨是為了子女身心健康，保護子女的合法權益。但是，現(xiàn)行法條的探望權卻只規(guī)定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母才享有探望權，而沒有明確子女享有探望父或母的權利。子女是有血有肉有思維能力的人，有想念父或母的時候，依照《憲法》和《未成年保護法》的相關規(guī)定，子女享有探望權是合法的。探望權以子女利益為最優(yōu)先考慮，因此，探望權法條應補上子女享有探望權這個缺陷。
第二，法條限制了限制民事行為能力未成年人的合法權利。父母離婚后，通常是由父或母一方直接撫養(yǎng)子女。探望權利的方式、時間由雙方協(xié)議，這個協(xié)議沒有考慮子女建議，限制了子女的合法權利。特別是限制民事行為能力子女，具有一定的是非曲直分辯能力，自愿跟隨父或母生活對自己更為有利，具有自由選擇權。同樣，在父或母對子女探望或子女對父或母探望方式、時間等問題上，子女應當享有選擇的權利和參與協(xié)議的權利。因此，探望權法條應增補10周歲以上子女對探望方式、時間等享有選擇和參與協(xié)議的權利。
第三，法條中“另一方有協(xié)助的義務”。這里的另一方單指直接撫養(yǎng)子女的父或母，指向面太窄。我國婚姻家庭的生活現(xiàn)狀很特殊，大部分離婚父母的子女是由祖父母或外祖父母或其他親人代撫養(yǎng)，特別在農村更為普遍。還有造成離婚的原因各式各樣，離婚父母的矛盾自然影響祖父母與外祖父母和其他親人之間的關系。這些復雜關系，給探望權利的實現(xiàn)往往帶來很多難度。為解決這一問題，另一方應指向寬廣面，應包括直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人。
第四，嚴重不利于子女身心健康的中止探望事由應法定。一般離婚父母，矛盾都比較激烈，特別是為爭取子女撫養(yǎng)和探望權利等，曾產生過矛盾，在子女面前數(shù)落對方缺點、過錯是常見的事情，使對方在子女的心中形象被貶。這些不能認為是不利于子女身心健康。因此，一般的只要不發(fā)生嚴重不利于子女身心健康的，不能隨意中止探望權。為了司法實踐操作方便，應把嚴重不利于子女身心健康的中止探望事由以法律條文予以確定。
四、立法角度的法律思考
綜合上述司法實踐中出現(xiàn)的問題，結合探望權制度的立法宗旨和法律條文中的缺陷，從立法角度的法律思考出發(fā)，建議在婚姻法第三十八條中增加以下三方面的內容。
第一、子女享有探望父或母的權利;10周歲以上的子女對探望方式、時間等有參與父母一同協(xié)議的權利;有申請要求父或母中止探望的權利。
第二，另一方有協(xié)助的義務，另一方包括直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人。
第三，有下列嚴重不利于子女身心健康的中止事由之一的中止探望。
(一)患有嚴重危害子女健康的傳染疾病的;
(二)對子女犯有嚴重違法或犯罪行為的;
(三)有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女犯罪的;
(四)有借機藏匿子女企圖成行為的;
(五)其他違背子女意愿或嚴重不利于子女身心健康的。
五、完善后的法律條文
《婚姻法》第三十八條：離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權利，子女有探望父或母的權利，直接撫養(yǎng)子女的父或母或直接代撫養(yǎng)子女的祖父母、外祖父母或其他親人有協(xié)助的義務。
行使探望權的方式、時間由父母與十周歲以上子女協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。
父或母探望子女，有下列不利于子女身心健康之一的，由人民法院依法中止探望的權利。
(一)患有嚴重危害子女健康的傳染疾病的;
(二)對子女犯有嚴重違法或犯罪行為的;
(三)有吸毒、賭博等不良生活方式或慫恿子女違法犯罪的;
(四)有借機藏匿子女企圖或行為的;
(五)其他違背子女便理意愿或嚴重不利于子女身心健康的。
中止的事由消失后，由人民法院依法恢復探望的權利。
六、探望權糾紛案件的審判與執(zhí)行
(一)探望權糾紛案件的訴訟與審判。根據(jù)《婚姻法》的規(guī)定，一般探望權糾紛案件都是離婚后，不直接撫養(yǎng)子女并且享有探望權利的父或母，或者10周歲以上的未成年子女，因探望權行使的方式、時間等發(fā)生糾紛，經當事人協(xié)議不成時，向人民法院訴訟，請求人民法院判決。這類糾紛的訴訟主體，必須是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，或直接撫養(yǎng)子女的父或母，或10周歲以上的未成年子女。其他人原則上不能成為訴訟主體。但是，有特殊情況可以例外，如父或母死亡的隔代撫養(yǎng)(或者未成年子女的監(jiān)護人)等人，可以視為例外，成為探望權糾紛客體的訴訟主體。當事人的訴訟請求只限于探望權糾紛，如行使探望權的方式、時間等。
人民法院審理探望權糾紛案件是一個新題目，而新《婚姻法》僅就探望權作了規(guī)定的內容窄，如明確了行使探望權的方式、時間等問題，由當事人先行協(xié)議，協(xié)議不成時，才由人民法院判決。這里的前提應當是由當事人首先協(xié)議，協(xié)議成功的，按協(xié)議，由人民法院制作調解書;協(xié)議不成功的，由人民法院以保護婦女、兒童的合法權益原則進行判決。這一點，在審判實踐中好操作。但是，《婚姻法》中規(guī)定的父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望權利;中止事由消失后應當恢復。這里的人民法院依法中止或恢復探望權利，在審判實踐中難以操作。人民法院依法中止，是以判決形式中止，還是以裁定形式中止，或者以決定或通知形式中止，各說不一，各地法院做法也不一。筆者認為，人民法院審理這類案件，只要出現(xiàn)上述中止情形之一的，根據(jù)當事人的起訴，人民法院開庭審理后，一般應以判決形式，而不應當用裁定或通知或決定形式中止。因為，《婚姻法》是實體法，處理探望權是當事人的實體權利。在法學理論和實踐中裁定、決定、通知，一般處理案件程序中出現(xiàn)的相關問題時才使用裁定，決定或通知。《婚姻法》第38條中談及的中止和程序法中的中止，雖然字意相同，但實質內容則不同。所以，中止探望權利糾紛案件人民法院依法判決比較恰當。同樣，恢復探望權，也要由當事人待中止的事由消失后，依法向人民法院提起訴訟，進入訴訟程序，依法判決恢復當事人的探望權利。根據(jù)以上內容，在適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)、第二十五條中用裁定中止探望權、用通知恢復探望權的規(guī)定，建議予以修改。即一律使用判決，如審理中調解達成協(xié)議的，也可使用調解。
(二)探望權糾紛案件的執(zhí)行申請與強制執(zhí)行。
新《婚姻法》第四十八條規(guī)定，對拒不執(zhí)行有關……探望子女等判決或裁定的，由人民法院強制執(zhí)行。有關單位和個人應負協(xié)助執(zhí)行的責任。適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第三十二條規(guī)定，《婚姻法》第四十八條關于對拒不執(zhí)行有關探望子女等判決和裁定的，由人民法院依法強制執(zhí)行的規(guī)定，是指對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權的個人和單位采取拘留、罰款等強制措施，不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行。
婚姻家庭糾紛涉及面廣，由于血緣、姻親關系，始終有恩怨、是非、矛盾、糾紛發(fā)生。當事人對這些矛盾、糾紛在自己不能解決的情況下，只有訴諸法律，通過人民法院判決，在履行生效法律文書過程中仍然出現(xiàn)糾紛，這也是正常的。依據(jù)人民法院生效法律文書，當事人申請強制執(zhí)行，使自己的權利得以實現(xiàn)。同樣，探望子女的生效法律文書，當事人申請執(zhí)行，照樣要進入執(zhí)行程序，由人民法院強制執(zhí)行。但是，對子女的人身、探望行為不能強制執(zhí)行。探望是一種行為，就是看望、也叫探視。探望權是具有特別交付內容的特殊行為。它既不是財物，也不是貨幣。子女不是探望權糾紛案件的標的物，更不是當事人。因此，子女的人身不能作為強制執(zhí)行的對象。如果對子女強制到某某場所，由不直接撫養(yǎng)的父或母強行探望，必然造成子女身心傷害，對子女成長、身心健康不利。所以，為保護未成年人的合法權益，法律作了特別規(guī)定，不能對子女的人身、探望行為進行強制執(zhí)行。
在司法實踐中，對探望權的執(zhí)行可以采用以下三種措施。
第一，執(zhí)行法官要深入了解雙方當事人的思想狀況，爭議焦點，拒絕執(zhí)行的原因。耐心細致地做好雙方的法律宣傳工作，講明法律規(guī)定，消除雙方當事人的疑慮，告知享有權利和依法承擔義務。教育父母從照顧未成年子女合法權益出發(fā)，自覺執(zhí)行義務。
第二，聯(lián)系相關單位協(xié)助執(zhí)行。對探望方式靈活，時間短的，可以聯(lián)系子女就讀的幼兒園、學校協(xié)助，由執(zhí)行法官主持安排，這些單位協(xié)助，讓不直接撫養(yǎng)子女的父或母行使探望權。
第三，對拒不履行協(xié)助另一方行使探望權的個人和單位，可以采取強制執(zhí)行措施。這里的個人，應是指當事人，即：直接撫養(yǎng)子女的父或母，代撫養(yǎng)的祖父母或外祖父母或直接代撫養(yǎng)子女的人，單位指有協(xié)助義務的單位。具體措施應根據(jù)《民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定，采取拘留、罰款等強制措施，維護國家法律的尊嚴、人民法院生效法律文書的嚴肅性，切實維護當事人和少年兒童的合法權益。
