所謂探望權，就是父母在離婚或解除同居關系后，與子女分居的一方所享有的可在一定的時間、地點探望子女的權利。我國《婚姻法》第三十八條規定“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。”從民法理論上講，父母對子女的探望權，是父母基于父母子女關系而享有的一項重要權利，是親權監護的重要組成部分。因此，探望權的設立，對于不直接撫養子女一方的父母保持和子女的往來、滿足父母對子女關心、情感交流的需要具有十分重要的意義。
一、我國探望權制度的立法現狀及存在的問題：
2001年婚姻法修改以前,探望權在我國學術界一直被稱為"探視權",在2001的婚姻法修改討論過程中,根據有關提議將其改為更為中性的"探望權"一詞. 隨著社會的發展和改革開放的進行,離婚案件以及由此產生的探望未成年子女糾紛不斷增加,同時由于有些父母在離婚后,放松甚至不管子女的教育問題導致青少年犯罪問題不斷增加.迫切要求出臺一些關于離婚后未成年子女教育撫養方面的規定. 來解決這一系列的社會問題.而在婚姻法修改以前,法律大多側重于在撫養費用,等物質方面的規定.對于如何行使教育及監護權,尤其是不直接撫養子女的父母的權利,并無具體的規定,給司法實踐帶來諸多不便,同時也不利于保護離異家庭中的未成年子女的身心健康,正是在這種情形之下,探望權在我國婚姻法種被確立了下來,它的確立為不直接撫養子女的父母行使探望權提供了具體的法律依據.這對于彌補1980年婚姻法的不足,無疑是立法上的一大進步。但是筆者認為，該規定依然過于籠統，在立法上需要進一步完善。我國探望權制度現狀主要存在以下四點不足：
1、探望權的主體限定過于狹窄。依據《婚姻法》第三十八條的規定，享有探望權的主體只限于離婚后不直接撫養子女的父或母，這是對探望主體的極大限制。這一規定排除了子女的近親屬，尤其是祖父母和外祖父母的探望權，在我國現實生活中“隔輩親”的現象普遍存在，祖(外祖)父母對孫(外孫)子的關愛女較之父母對子女的關愛有過之而無不及，將他(她)們排斥在探望權的權利主體之外與立法目的不符，在人性化方面顯得有些欠缺。按照中國的傳統，祖孫之間、兄弟姐妹之間是十分親密的親屬關系，從尊重民俗和倡導良好的親屬關系方面，賦予近親屬間保持聯絡與相聚的權利符合國民的意愿，也順應中國幾千年來深深植根于傳統文化中的家庭觀念。
2、探望權的適用范圍過于單一。婚姻法只規定了離婚后不直接撫養子女的父或母享有探望權，而對父、母分居期間的探望權、以及在婚姻被宣告無效、婚姻被撤銷或解除同居關系后，不直接撫養子女的父或母的探望權，沒有作出明確的規定。比如，在司法實踐中，常有準離婚(分居期間)的父或母控制子女，使對方無法行使探望權的現象，而且從分居到離婚往往要經歷很長的一個時期，立法者應對此盲點予以彌補。
3、探望的權利義務不統一。新《婚姻法》第38條只規定了離婚后不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利，而沒有規定探望子女的義務，從探望的宗旨看，這一制度的設立是以子女的利益為首要考慮。如果享有探望權的父或母無正當理由不探望子女，對之又無從限制，對子女的利益的保護就無從談起[1]。
4、僅將未成年子女列為探望權的客體，否認了探望權的雙向性。現在立法否定子女的探望權，最大的考慮在于子女為未成年人，如果法律賦予其探望權，承認其為探望權主體而向法院提出探望權的請求，那么非依其法定代理人父或母之代理申請或同意而不可為之，考慮到子女行使探視權在事實上的困難，故法律不賦予子女探望權。但僅因事實上存在的困難，是否就能否定子女探望權的存在?
5、探望權的中止規定不明確。新《婚姻法》第38條規定如果出現不利于子女身心健康的事由，人民法院中止其探望的權利，這是對探望權的限制，也是保護子女利益的體現。為了防止探望權的濫用，對其作限制性規定是必要的，但是，這一規定對中止探望的事由包括何種情形并沒有具體規定，從而導致法律適用上的困惑[2]。
二、關于探望權的法律評析
探望權制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據,為各國立法和法理所接受,確立探望權符合世界婚姻法家庭制度發展的潮流。如《德國民法典》第1634條規定，“不享有人身照顧權的父或母一方有權與子女進行人身交往。不享有人身照顧權的父母一方和人身照顧權權利人應當不作任何有損于子女對另一方的關系或使教育產生困難的行為。”“不享有人身照顧權的父母一方鑒于正當利益，以符合子女的幸福為限，可以要求人身照顧權權利人告知子女的人身情況。”[3]《美國統一結婚離婚法》第407條專門就探視作出規定：“如法庭在審理后認為進行探視不會嚴重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準予無子女監護權的父母一方享有合理探視子女的權利[4]。
從現實來看，隨著我國離婚率的不斷上升，家庭解體與重組頻率加快，越來越多的離異子女生活于單親家庭而缺乏必要的父愛或母愛，子女成為離婚的受害者，如何減少父母離婚給子女帶來的傷害，使其得到完全的父母之愛，促進其身心健康發展，成為立法考慮的首要問題[5]。我國婚姻法在修訂時，正式把探望權規定為非撫養子女一方父或母對子女親權中的一項基本權利，同時規定了撫養子女的一方具有協助的義務。這個規定彌補了我國婚姻法中探望權制度的缺失，將司法實踐中普遍存在的支持非直接撫養方探望子女的權利通過立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。
依現代親權理論，探望權乃基于親子血緣關系所衍生的自然權利，從其成因分析，探望權主要具有下述四個特性[6]:(1)親權性。探望權的存在主要是基于一種自然的血緣關系，體現著人倫的內涵，屬于倫理道德范疇。這種基于血緣關系產生的親權內容，不因父母離婚，法院判決子女隨父或母一方共同生活而被強制割裂，或因其他法律事由歸于消滅。(2)內容的非財產性。一般而言，強制執行所指向的權利均具有財產性，如股權、著作權、商標權等，雖不是純粹的財產權利，但卻有可供執行的財產性。而探望權卻不同，權利人通過行使探視權只是獲得情感上的滿足和精神上的愉悅，而不能獲得任何物質上的權益。(3)法律關系的復雜性。探望權是一種多方法律關系，其主體包括權利人、子女及原來的配偶。如果不存在法律上規定的不適宜行使探視機的情況，權利人當然享有探視權，他人無權干涉。從這種意義上看，探望權是一種形成權。但是，由于探望權的獨特性，如果沒有原來的配偶的協助，或者其加以阻撓，那么它往往就無法得以實現。同時，探望權行使的對象一般是未成年子女，從保護他們健康成長的角度來看，也需要征求其意見。因此，從上述情況分析，探視權存在這樣三種法律關系，即權利人與原來配偶之間，權利人與子女之間，以及原來的配偶與子女之間的法律關系，他們都是其中某種法律關系的主體。(4)權利義務的統一性。從理論上分析，將探視權理解為是一種權利是片面的。因為探望權不僅僅是為了通過經常性的探望來維系親情，更是為了關心、照顧和教育子女健康成長，這也是父或母一方應盡義務。因此，探望權是權利和義務的統一體。
三、關于完善我國探望權制度的建議
結合我國國情以及借鑒國外先進的立法經驗，針對我國現行立法上的缺陷，特別是司法實踐中出現逐年增多的探望權糾紛，筆者認為，對探望權制度可以從以下幾方面加以完善與規范：
1、擴大探望權的主體范圍。從各國立法來看，探望權的主體不僅是不直接撫養子女的父或母，還及于未成年子女和其他對子女事實上撫養的第三人。
賦予未成年子女探望權，子女有權選擇探望或不探望的權利，有權選擇探望的時間、地點、行使探望的方式的權利。如我國臺灣地區民事訴訟法規定，法院為酌審子女最佳利益，得征詢主管機關或社會福利機構之意見或請其進行訪視，就相關事項為事實之調查，提出調查報告及建議。法院認為必要時，也得命少年調查官進行調查，子女滿7歲以上未成年人者，法院就監護及全面權問題進行裁決前，應聽取其意見。另，探望權人按照協議或法院判決具體探望時，還應考慮子女的意志，如果子女在約定或判決的探望時間不同意，探望權人不得強行探望。因子女是未成年人，其實行探望權在事實上存在困難，一般來說，直接撫養方作為其法定代理人不愿協助其實行探望權。基于此，依我國《未成年人保護法》第5條規定：“國家保護未成年人的人身、財產和其他合法權益不受侵犯。保護未成年人，是國家機關、武裝力量、政黨、社會團體、企事業組織、城鄉基層群眾性自治組織、未成年人的監護人和其他公民的共同責任，對侵犯未成年人合法權益的行為，任何組織和個人都有權予以勸阻、制止或向有關部門提出檢舉或者控告。”當未成年人子女探望受阻時，任何部門、任何公民都有義務制止侵害子女探望權的行為，協助其實行探望權，或者設立專門的未成年子女探望機構[7]。
賦予子女的其他近親屬或事實上撫養的第三人探望權。就子女的健康成長而言，父母的探望對其影響固然大，而兄弟姐妹的探望、祖父母、外祖父母的探望，其作用也不容忽視。根據我國現行《婚姻法》、《繼承法》規定，祖父母與孫子女、兄弟姐妹互為第二位的撫養義務人，且彼此為第二順序的法定繼承人，賦予這些近親屬或者事實上撫養義務人以探望權，實是“撫養義務人”相關規定的應有之義，同時，考慮到我國今年來因實行計劃生育制度，社會上所涌現出來的大量“四個老人帶一個孩子”的現狀，這一規定的出臺，勢必更好地保障了近親屬及事實上撫養第三人的相關權益，最低限度保證了其與子女溝通交流的情感需求。試想，如果連接觸和聯絡的機會都沒有，本該朝夕相處的他們形同陌路，勢必給履行撫養或繼承義務和行使權利造成困惑。何況，在我國的家庭關系中，除了夫妻關系、父母子女關系外，還有祖孫關系、兄弟姐妹關系等。因此，賦予離婚子女的近親屬在特定條件下的探望權，將有利于未成年子女的身心健康，同時也更符合我國的家庭倫理。
2、設定不直接撫養方的探望義務。從探望權設立的宗旨看，這一權利義務的不統一是與之相悖的。我們對父母探望子女有利于子女的身心健康形成共識的同時，不能忽視父或母拒不探望子女從而對其身心健康帶來的負面影響。一方面，探望權既是不直接撫養子女的父或母一方探望子女的法定權利，另一方面，它又是父或母一方對其子女在精神上關心、愛護和撫養的法定義務。同樣地，探望權的這種權利與義務的統一性也應在近新屬或事實上撫養的第三人的探望上有所體現。對于那些子女要求探望，而拒不履行探望義務的不直接撫養方，應允許未成年子女就此提起訴訟，強制其履行探望義務或賠償。
3、完善探望權的適用范圍，明確探望權的規定同樣適用于離婚、婚姻被宣告無效、婚姻被撤銷、解除同居關系以及分居的情形。
4、在法律中采取列舉與概括相結合的方式對中止探望的事由作出明確規定，如探望權一般出現下列情況始得中止：①患有嚴重危害未成年子女健康的傳染性疾病和精神病的;②探望過程中對未成年子女有虐待、劫持、脅迫等暴力傾向的;③有吸毒、賭博等不良生活方式，或慫勇子女犯罪的;④有借機藏匿子女企圖或行為的;⑤遺棄、歧視未成年子女的;⑥頻繁探望未成年子女，違反探望的規定會見未成年子女，干擾未成年子女的正常生活;⑦其他不利于未成年子女健康的情形。
四、關于探望權的強制執行
探望權執行案件作為申請人要求被申請人容忍并協助其探望未成年子女為內容的案件，主要具有如下特征：(1)執行標的特殊性。探望權糾紛案件的執行不同于其他民事案件的執行。其他民事案件的執行有明確的執行標的，要么是支付金錢、特定物，要么是完成一定行為。而探望權糾紛案件的內容是探望權及其行使方式，具有抽象性，是一類特殊的執行標的。(2)執行時間持久性與反復性。其他民事案件的執行，除定期支付撫養費的離婚案件外，往往是一次執行完畢，當事人之間的權利義務即歸于消滅，具有明確的履行期限。而探望權糾紛案件的執行期間具有長效性，即未與子女共同生活的一方探視子女的權利長期有效，這就決定了探視權糾紛案件執行具有長期性和反復性的特點。(3)執行目的是為了排除妨礙，保障未與子女共同生活一方監護權的實現。(4)探望權案件的被執行人是不履行協助義務人，其承擔的義務與一般的被執行人有著明顯的區別。由于權利人探望的對象一般是未成年的子女，考慮到未成年人意志的不獨立性和易受支配的特征，雖然他們也是法律關系的主體，實際上卻經常受與其共同生活的父或母的控制和支配。如果該方當事人不履行法律文書確定的協助義務，或者加以阻撓，那么，權利人的探視權就根本無法實現。值得注意的是，被執行人更多的時候承擔的是一種消極的不作為的義務，而非積極的作為義務。
新《婚姻法》第48條規定：“對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，人民法院得依法強制執行，有關個人和單位應負協助執行的責任。”這一規定把探望權判決納入強制執行的范疇，是值得肯定的，但是該規定過于抽象，實踐中如何“強制執行”，在面對干涉探望權的行為采取何種救濟措施，人民法院如何有效達到執行目的等方面卻是無法可依。據此，我國的探望權執行制度可以從以下五個方面加以完善：
1、在遇到探望權執行難案件的時候，首先應區分執行困難的原因，是未成年子女明確表示不愿接受探望還是出現了與子女共同生活的一方阻礙未與子女共同生活的一方探視子女的情形。司法實踐中，不與子女共同生活一方探望子女時，子女不愿與對方接觸，甚至明確拒絕父母一方看望的情形時有發生。有的甚至是法院強制執行探望時，孩子鉆在父母一方懷中不露面，致使出現探望者近在咫尺卻看不到孩子的尷尬。法院應根據子女的年齡與鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，看子女能否獨立作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，還是受另一方的錯誤教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年齡較大(10周歲以上)，有判斷能力，不愿接受探望，就不能強制執行;如果后者，可根據情節是否嚴重，對直接撫養子女一方采取批評教育甚至罰款、拘留等強制措施，責令其改正錯誤行為，說服子女同意接受探望[8]。針對第二種情況，我們應注意民事強制執行的標的，只能是財物和行為，不能強制執行人身。因此，人民法院不能對子女的人身及探望行為實施強制執行，而只能對負有協助探望權行使義務的人或單位采取罰款、拘留等強制措施;其次，如果父母雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮在探望權受阻情況下由未成年子女就讀的幼兒園或學校協助執行探望，由幼兒園、學校和婦聯及青少年權益保護部門協助執行，不會給孩子幼小的心靈帶來創傷[9]。
2、區分“看望式探望”與“逗留式探望”。所謂看望式探望是指非撫養方父或母到子女所在地或指定地點以看望的方式探望子女。這種探望的特點在于時間短，方式靈活，但不利于探望人與子女的深入交流。逗留式探望是指在約定或判定的時間內由探望人將被探望子女領走并按時送回的探望方式。這種探望的特點在于與子女的接觸時間長，有利于彼此的深入了解和感情交流[10]。在涉及探望人有不良生活習慣，可能會給子女造成不良影響但依法又不足以中止其探望權的情況下，法院可采取指定探望方式，限制其必須采取“看望式探望”的方式進行探望，這樣既保障了探望人的探望權，又將可能給未成年子女造成的不良影響降低到了最小范圍內。
3、針對探望權執行案件持續性長和重復率高的特點，由執行法院設立專門的表格執行制度，根據據以執行的法律文書，將探望的時間、地點、方式等進行量化和細化。在執行過程中安排一個固定的時間、地點，讓權利人將子女領走，并讓其在固定的時間、地點將其送回，由執行人員交給被執行人，執行人員須對每次執行過程制作成表格，記錄在案(有條件的法院也可對之進行拍照、錄像，以使存檔保管)。
4、把思想教育和法制宣傳工作貫穿始終，切實做好疏導教育工作，爭取其提高認識、自覺履行[11]。要做過細的疏導教育工作，使當事人認識到子女和父母的關系不因父母離婚而消除，另一方有探望子女的權利，阻礙、拒絕對方行使探望權的行為是違法行為，同時探望權的實現也是保證子女身心健康的需要，使當事人能夠為子女的健康成長創造適宜的氛圍，主動履行協助義務，從而使案件得到圓滿解決。
5、完善相關規定，通過制定詳盡的法律制裁措施督促探望權義務人履行其義務。如：被執行人每拒絕探望一次，應責令其向申請人支付遲延履行金(數額可依照罰款的有關規定);對于拒絕履行義務三次以上的被執行人，可以通過訓誡、責令其具結悔過等手段，迫使被執行人自動履行;被執行人拒絕探望十次以上的，執行人員可依申請人的申請，解除被執行人的監護權，并可以妨害執行論，對其實施拘留(探望權受阻可以成為變更撫養關系的法定訴訟理由);修改民事訴訟法[12]，將探望權糾紛和親子關系確認等案件列為非訟事件，適用特別程序，允許調解結案，法院一審裁決作出即發生法律效力，特別程序的適用有利于及時解決糾紛，規避冗長的訴訟程序，保護探望權人的合法利益;正確適用拒不執行法院生效判決文書罪。雖然刑法和民事訴訟法規定了被執行人拒不履行法院生效裁判應負刑事責任，但司法實踐中極少適用這項規定，沒有運用最具強制力的法律手段保證法院判決的執行，使一些“軟對抗”的被執行人逍遙法外，使得這項法律規定形同虛設，據報載，美國一婦女因不讓其享有“探視權”的前夫探望女兒，被法官判處監禁數年，如果我們的法律也能作出相關規定，并認真執行，對拒不履行協助探望義務的當事人課以刑罰，相信我國探望權執行難的局面將大為改善。
