原告張某某、被告楊某某和曹某系朋友， 2007年8月5日，原告張某某產下一女嬰，因不便撫養，遂委托曹某交由被告楊某某代為撫養，被告楊某某和劉某于2007年8月10日將該女嬰抱走，但雙方未到民政部門辦理收養手續。后原告張某某找三被告想把該女嬰領回未果，遂訴至法院。被告提供證人甲、乙、丙證言，證明抱養的原告張某某的女兒未滿月死亡的事實，原告張某某對該三名證人的證言不予認可。原告張某某認為其于2008年8月4日在被告楊某某家中用手機拍下的一張照片上的小孩就是其女兒，被告楊某某陳述該照片上的小孩是其三妹的女兒張甲。
法院調取了被告楊某某認為是張甲的照片三張(其中一張與原告用手機所拍的照片一致)，并組織原、被告雙方對該三張照片和張甲本人進行辨認。經過辨認，原告張某某認為被告楊某某的三妹與一小孩合影的照片上的小孩是張甲本人，但不能確定另外兩張照片上的小孩是否張甲。庭審中，經詢問，原告張某某不要求對其用手機所拍照片中的小孩是否張甲進行鑒定。
【裁判】
法院經審理認為，父母對子女有撫養的權利和義務。原告張某某將所生女兒交由被告楊某某代養，因雙方未到民政部門辦理收養手續，原告張某某與其所生女兒之間的權利義務并未消滅，現原告張某某主張該女的撫養權，理應得到支持。但是，父母對子女撫養權利的行使，是以能夠直接撫養其子女為前提的。
本案中，被告楊某某陳述原告的女兒未滿月便死亡，原告張某某證明其女仍存活的唯一證據是其用手機所拍的照片，但被告楊某某認為照片上的小孩是其三妹的女兒張甲，原告張某某經過辨認后不要求對其用手機所拍照片中的小孩是否張甲進行鑒定，故無法認定原告張某某用手機所拍照片中的小孩就是其女兒。因此，在原告張某某不能證明其女兒仍存活及下落的情況下，對原告張某某要求三被告將其所生女嬰交還由其撫養的訴訟請求無法予以支持。據此判決駁回原告張某某的訴訟請求，宣判后雙方當事人均未提起上訴，本判決已發生法律效力。
【評析】
在民事訴訟中，即使案件事實真偽不明，法院也必須作出裁判，而且其裁判后果總是對其中一方當事人不利。《證據規定》第2條對證明責任作出了明確的規定，即當事人對自己提出的訴訟請求所依據的事實或者反駁對方訴訟請求所依據的事實有責任提供證據加以證明。沒有證據或者證據不足以證明當事人的事實主張的，由負有舉證責任的當事人承擔不利后果。證明責任的分配必須體現公平正義性。關于民事訴訟中證明責任的分配，在我國的一些實體法和最高人民法院的《證據規定》中有部分明確的規定。但還有很多場合，證明責任應當如何分配并未加以規定，不過我們可以從最高人民法院的《證據規定》中推出關于證明責任分配的一般原則。目前大陸法系國家通行的關于證明責任分配理論為“法律要件分類說”。我國的《證據規定》在證明責任分配方面也正是借鑒了這一理論，將這一理論作為證明責任分配的一般原則，同時也考慮了具體某些案件證明責任分配的特殊性。
