導讀:關于涉外監護的法律適用,各國國際私法立法一般都有具體的規定。海牙國際私法會議在本世紀初,主持訂立了兩個公約,即1902年《未成年人監護公約》和1905年《禁治產及類似保護措施公約》,分別對未成年人和禁治產人監護法律適用作了規定。海牙國際私法會議還于1961年訂立了《關于未成年人保護的機關的權限和法律適用的公約》,于1980年訂立了《國際性誘拐兒童民事方面公約》。
從有關國際公約和各國國內立法來看,它們原則上都主張監護適用被監護人的屬人法,大陸法系國家主張適用被監護人的本國法,而英、美普通法系國家和一些南美洲國家主張適用被監護人的住所地法。前者如1978年《奧地利聯邦國際私法法規》第27條第1款規定:“監護與保護的構成與終止的要件及效力,依被監護人的屬人法。”該法所指的屬人法為國籍國法。后者如1984年《秘魯民法典》第2071條第1款規定:“監護和其他保護無行為能力人的制度,依無行為能力人住所地法。”
不過,有些國家的立法在原則上肯定監護適用被監護人的屬人法的同時,對監護的一些特殊情形的法律適用設置了一些例外。其主要有如下幾個方面:
(1)在內國有住所或居所的外國人,依其本國法應進行監護而無人監護的,依內國法;
(2)在內國宣告禁治產的,依內國法;
(3)監護人管理不動產的權限,依不動產所在地法;
(4)對監護的接受和監護人的監護義務,依監護人屬人法;
(5)監護人與被監護人之間的關系,依監護機關所在地法;
(6)如被監護人居住在內國,且內國法對被監護人比較有利,依內國法;
(7)保護在內國的被監護人的緊急措施,依內國法;
(8)外國人在內國有慣常居所或居所,可依內國法設立監護。
1987年《瑞士聯邦國際私法法規》在這個問題上的規定比較特殊,其第85條直接規定適用1961年《關于未成年人保護的機關的權限和法律適用公約》。