所謂探望權(quán)，就是父母在離婚或解除同居關(guān)系后，與子女分居的一方所享有的可在一定的時(shí)間、地點(diǎn)探望子女的權(quán)利。我國(guó)《婚姻法》第三十八條規(guī)定“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時(shí)間由當(dāng)事人協(xié)議；協(xié)議不成時(shí)，由人民法院判決。”從民法理論上講，父母對(duì)子女的探望權(quán)，是父母基于父母子女關(guān)系而享有的一項(xiàng)重要權(quán)利，是親權(quán)監(jiān)護(hù)的重要組成部分。因此，探望權(quán)的設(shè)立，對(duì)于不直接撫養(yǎng)子女一方的父母保持和子女的往來、滿足父母對(duì)子女關(guān)心、情感交流的需要具有十分重要的意義。
一、我國(guó)探望權(quán)制度的立法現(xiàn)狀及存在的問題：
2001年婚姻法修改以前,探望權(quán)在我國(guó)學(xué)術(shù)界一直被稱為"探視權(quán)",在2001的婚姻法修改討論過程中,根據(jù)有關(guān)提議將其改為更為中性的"探望權(quán)"一詞. 隨著社會(huì)的發(fā)展和改革開放的進(jìn)行,離婚案件以及由此產(chǎn)生的探望未成年子女糾紛不斷增加,同時(shí)由于有些父母在離婚后,放松甚至不管子女的教育問題導(dǎo)致青少年犯罪問題不斷增加.迫切要求出臺(tái)一些關(guān)于離婚后未成年子女教育撫養(yǎng)方面的規(guī)定. 來解決這一系列的社會(huì)問題.而在婚姻法修改以前,法律大多側(cè)重于在撫養(yǎng)費(fèi)用,等物質(zhì)方面的規(guī)定.對(duì)于如何行使教育及監(jiān)護(hù)權(quán),尤其是不直接撫養(yǎng)子女的父母的權(quán)利,并無(wú)具體的規(guī)定,給司法實(shí)踐帶來諸多不便,同時(shí)也不利于保護(hù)離異家庭中的未成年子女的身心健康,正是在這種情形之下,探望權(quán)在我國(guó)婚姻法種被確立了下來,它的確立為不直接撫養(yǎng)子女的父母行使探望權(quán)提供了具體的法律依據(jù).這對(duì)于彌補(bǔ)1980年婚姻法的不足,無(wú)疑是立法上的一大進(jìn)步。但是筆者認(rèn)為，該規(guī)定依然過于籠統(tǒng)，在立法上需要進(jìn)一步完善。我國(guó)探望權(quán)制度現(xiàn)狀主要存在以下四點(diǎn)不足：
1、探望權(quán)的主體限定過于狹窄。依據(jù)《婚姻法》第三十八條的規(guī)定，享有探望權(quán)的主體只限于離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，這是對(duì)探望主體的極大限制。這一規(guī)定排除了子女的近親屬，尤其是祖父母和外祖父母的探望權(quán)，在我國(guó)現(xiàn)實(shí)生活中“隔輩親”的現(xiàn)象普遍存在，祖（外祖）父母對(duì)孫（外孫）子的關(guān)愛女較之父母對(duì)子女的關(guān)愛有過之而無(wú)不及，將他（她）們排斥在探望權(quán)的權(quán)利主體之外與立法目的不符，在人性化方面顯得有些欠缺。按照中國(guó)的傳統(tǒng)，祖孫之間、兄弟姐妹之間是十分親密的親屬關(guān)系，從尊重民俗和倡導(dǎo)良好的親屬關(guān)系方面，賦予近親屬間保持聯(lián)絡(luò)與相聚的權(quán)利符合國(guó)民的意愿，也順應(yīng)中國(guó)幾千年來深深植根于傳統(tǒng)文化中的家庭觀念。
2、探望權(quán)的適用范圍過于單一。婚姻法只規(guī)定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母享有探望權(quán)，而對(duì)父、母分居期間的探望權(quán)、以及在婚姻被宣告無(wú)效、婚姻被撤銷或解除同居關(guān)系后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母的探望權(quán)，沒有作出明確的規(guī)定。比如，在司法實(shí)踐中，常有準(zhǔn)離婚（分居期間）的父或母控制子女，使對(duì)方無(wú)法行使探望權(quán)的現(xiàn)象，而且從分居到離婚往往要經(jīng)歷很長(zhǎng)的一個(gè)時(shí)期，立法者應(yīng)對(duì)此盲點(diǎn)予以彌補(bǔ)。
3、探望的權(quán)利義務(wù)不統(tǒng)一。新《婚姻法》第38條只規(guī)定了離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母有探望子女的權(quán)利，而沒有規(guī)定探望子女的義務(wù)，從探望的宗旨看，這一制度的設(shè)立是以子女的利益為首要考慮。如果享有探望權(quán)的父或母無(wú)正當(dāng)理由不探望子女，對(duì)之又無(wú)從限制，對(duì)子女的利益的保護(hù)就無(wú)從談起[1]。
4、僅將未成年子女列為探望權(quán)的客體，否認(rèn)了探望權(quán)的雙向性。現(xiàn)在立法否定子女的探望權(quán)，最大的考慮在于子女為未成年人，如果法律賦予其探望權(quán)，承認(rèn)其為探望權(quán)主體而向法院提出探望權(quán)的請(qǐng)求，那么非依其法定代理人父或母之代理申請(qǐng)或同意而不可為之，考慮到子女行使探視權(quán)在事實(shí)上的困難，故法律不賦予子女探望權(quán)。但僅因事實(shí)上存在的困難，是否就能否定子女探望權(quán)的存在？
5、探望權(quán)的中止規(guī)定不明確。新《婚姻法》第38條規(guī)定如果出現(xiàn)不利于子女身心健康的事由，人民法院中止其探望的權(quán)利，這是對(duì)探望權(quán)的限制，也是保護(hù)子女利益的體現(xiàn)。為了防止探望權(quán)的濫用，對(duì)其作限制性規(guī)定是必要的，但是，這一規(guī)定對(duì)中止探望的事由包括何種情形并沒有具體規(guī)定，從而導(dǎo)致法律適用上的困惑[2]。
二、關(guān)于探望權(quán)的法律評(píng)析
探望權(quán)制度起源于英美法系，這一制度為處理離婚后父母探望子女提供了法律依據(jù),為各國(guó)立法和法理所接受,確立探望權(quán)符合世界婚姻法家庭制度發(fā)展的潮流。如《德國(guó)民法典》第1634條規(guī)定，“不享有人身照顧權(quán)的父或母一方有權(quán)與子女進(jìn)行人身交往。不享有人身照顧權(quán)的父母一方和人身照顧權(quán)權(quán)利人應(yīng)當(dāng)不作任何有損于子女對(duì)另一方的關(guān)系或使教育產(chǎn)生困難的行為。”“不享有人身照顧權(quán)的父母一方鑒于正當(dāng)利益，以符合子女的幸福為限，可以要求人身照顧權(quán)權(quán)利人告知子女的人身情況。”[3]《美國(guó)統(tǒng)一結(jié)婚離婚法》第407條專門就探視作出規(guī)定：“如法庭在審理后認(rèn)為進(jìn)行探視不會(huì)嚴(yán)重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準(zhǔn)予無(wú)子女監(jiān)護(hù)權(quán)的父母一方享有合理探視子女的權(quán)利[4]。
從現(xiàn)實(shí)來看，隨著我國(guó)離婚率的不斷上升，家庭解體與重組頻率加快，越來越多的離異子女生活于單親家庭而缺乏必要的父愛或母愛，子女成為離婚的受害者，如何減少父母離婚給子女帶來的傷害，使其得到完全的父母之愛，促進(jìn)其身心健康發(fā)展，成為立法考慮的首要問題[5]。我國(guó)婚姻法在修訂時(shí)，正式把探望權(quán)規(guī)定為非撫養(yǎng)子女一方父或母對(duì)子女親權(quán)中的一項(xiàng)基本權(quán)利，同時(shí)規(guī)定了撫養(yǎng)子女的一方具有協(xié)助的義務(wù)。這個(gè)規(guī)定彌補(bǔ)了我國(guó)婚姻法中探望權(quán)制度的缺失，將司法實(shí)踐中普遍存在的支持非直接撫養(yǎng)方探望子女的權(quán)利通過立法得以法制化，是婚姻立法上的一大完善。
依現(xiàn)代親權(quán)理論，探望權(quán)乃基于親子血緣關(guān)系所衍生的自然權(quán)利，從其成因分析，探望權(quán)主要具有下述四個(gè)特性[6]:（1）親權(quán)性。探望權(quán)的存在主要是基于一種自然的血緣關(guān)系，體現(xiàn)著人倫的內(nèi)涵，屬于倫理道德范疇。這種基于血緣關(guān)系產(chǎn)生的親權(quán)內(nèi)容，不因父母離婚，法院判決子女隨父或母一方共同生活而被強(qiáng)制割裂，或因其他法律事由歸于消滅。（2）內(nèi)容的非財(cái)產(chǎn)性。一般而言，強(qiáng)制執(zhí)行所指向的權(quán)利均具有財(cái)產(chǎn)性，如股權(quán)、著作權(quán)、商標(biāo)權(quán)等，雖不是純粹的財(cái)產(chǎn)權(quán)利，但卻有可供執(zhí)行的財(cái)產(chǎn)性。而探望權(quán)卻不同，權(quán)利人通過行使探視權(quán)只是獲得情感上的滿足和精神上的愉悅，而不能獲得任何物質(zhì)上的權(quán)益。（3）法律關(guān)系的復(fù)雜性。探望權(quán)是一種多方法律關(guān)系，其主體包括權(quán)利人、子女及原來的配偶。如果不存在法律上規(guī)定的不適宜行使探視機(jī)的情況，權(quán)利人當(dāng)然享有探視權(quán)，他人無(wú)權(quán)干涉。從這種意義上看，探望權(quán)是一種形成權(quán)。但是，由于探望權(quán)的獨(dú)特性，如果沒有原來的配偶的協(xié)助，或者其加以阻撓，那么它往往就無(wú)法得以實(shí)現(xiàn)。同時(shí)，探望權(quán)行使的對(duì)象一般是未成年子女，從保護(hù)他們健康成長(zhǎng)的角度來看，也需要征求其意見。因此，從上述情況分析，探視權(quán)存在這樣三種法律關(guān)系，即權(quán)利人與原來配偶之間，權(quán)利人與子女之間，以及原來的配偶與子女之間的法律關(guān)系，他們都是其中某種法律關(guān)系的主體。（4）權(quán)利義務(wù)的統(tǒng)一性。從理論上分析，將探視權(quán)理解為是一種權(quán)利是片面的。因?yàn)樘酵麢?quán)不僅僅是為了通過經(jīng)常性的探望來維系親情，更是為了關(guān)心、照顧和教育子女健康成長(zhǎng)，這也是父或母一方應(yīng)盡義務(wù)。因此，探望權(quán)是權(quán)利和義務(wù)的統(tǒng)一體。
