內容摘要
家庭離異帶來的單親子女教育問題成為一個社會問題。筆者接觸的多起青少年暴力犯罪案件，被告人之所以失足犯罪，幾乎都與父母離異，其心理成長期缺乏家庭親情與教育有關。我國婚姻法雖然有：“離婚后，父母對于子女仍有撫養和教育的權利和義務。”的規定。但現實生活中不論是司法機關還是當事人，只對孩子的物質撫養重視，對孩子的精神撫養和心理教育缺乏關注。我國婚姻法中有關探望權的規定，是保障了離異夫妻不直接撫養孩子的一方，享有探望親生子女慰籍親情的權利，積極恰當的行使也是保障單親家庭孩子健康成長的一條途徑。筆者認為更應從立法上將探望權確定為不直接撫養孩子一方的義務，以保障孩子的健康成長。
關鍵詞： 親權 探望權 精神撫養
一、探望權的概念和特征
(一)探望權的概念
探望權是法律規定的，離婚家庭中不直接撫養子女的一方，在不影響未成年子女身心健康的情況下，看望由另一方直接撫養的子女或與子女短暫共同生活的權利。
探望權的權利主體是婚姻關系解除后， 不直接撫養子女的一方，專指未成年子女父親或母親。我國法律沒有規定離婚家庭中未成年子女的其他尊親屬的探望權。現實生活中離婚家庭中不直接撫養子女一方的父母或兄弟姐妹看望作為被撫人的未成年子女，應屬于未成年子女與親屬的交往權，這種法律關系不屬于探望權的范疇。
探望權的權利對象是與權利人的子女,雖然法律對子女的范圍沒有限制性規定，但筆者認為應專指未成年子女。成年子女已具備民事權利能力，他們完全具有支配自己行為的能力，不依賴于父母的看護和照顧。他們心理素質已基本成熟，學習和認知基本靠社會教育。成年子女可以自由的去看望不與其一起生活父母，以法律形式規定對成年子女的探望沒有實際意義。
探望權的權利內容：在不影響子女身心健康的前提下，權利人按照雙方協商或法院判決確定的方式，看望由另一方直接撫養的子女或將子女接回短暫共同生活，以撫慰親情同時了解子女的學習和生活情況，以對其進行適當的教育。直接撫養子女的一方有協助另一方看望子女，積極提供便利條件的義務。
(二) 探望權的性質和特征：
探望權，屬于家庭關系中親權的范疇。親權是指父母對未成年子女生活上的照料、身體健康和人格權利上的保護、思想道德上的教育培養、行為上的管束及財產上的管理等權利和義務的集合。法國民法典將親權定義為：“親權是以子女的利益為最終目的的各項權利與義務的整體。父母，直至子女成年或者解除親權，均應當保護子女的安全、健康與道德，確保其教育，使子女能夠得到發展，人格受到尊重。”①我國的婚姻法對親權的規定概括為：“父母對子女有撫養教育的義務;父母有保護和教育未成年子女的權利和義務。”父母與子女是自然的血緣關系，離婚是以法定形式解除夫妻之間的婚姻關系，不影響夫妻雙方與子女之間的關系。離婚后的夫妻雙方不論是直接撫養子女的一方，還是支付撫養費的一方，仍有繼續行使親權對于子女撫養和教育的權利和義務。他們年老后無勞動能力了，不論是否是直接撫養子女的一方，他們的子女都有贍養的義務。但是離婚的社會效果是家庭的分裂，分開的夫妻雙方會各自組成新的家庭，客觀上造成不直接撫養子女的一方不能與子女在一起長期共同生活。不直接撫養子女的一方在行使對子女的親權時必然受到一定限制。探望權就是不直接撫養子女的一方以特殊的方式行使其對子女的親權。從這個意義上說，探望權是在夫妻離婚后，不直接撫養子女一方親權的履行方式，是親權的衍生權利，因此它既有親權的法律特征，又有其自有的特點：
1、探望權是一種身份權。親權是父母基于其身份所有的權利義務。②探望權屬于親權范疇，探望權產生的基礎是父母對子女享有的親權，其權利的主體是離婚后不直接撫養未成年子女的父或母，是父母對未成年子女的特有權利，因此是一種身份權。
2、探望權是法定權。現實生活中父母對未成年子女的關愛、照顧，產生于血緣關系和人之倫理道德。“出禮入刑”，父母關愛看望自己親生子女的心理需求從倫理道德的層面上升為法律。由國家權力予以調整便產生了《中華人民共和國婚姻法》第三十八條對探望權的規定。該法律條文對探望權的行使、中止和權利的恢復情況都作了明確的規定，同時還明確了直接撫養方的協助義務。婚姻關系終止，只要直接撫養權一確定，探望權也同時成立，不直接撫養子女的一方對未成年子女就依法享有探望權。非有法定理由不得予以中止或剝奪。
3、探望權是受限制的權利。探望權的基礎和設立的初衷，都是以保障未成年子女的利益為前提。探望權源于親權，但必定不同于親權。因此探望權的行使，不能和親權一樣隨時隨地都可以行使。要在不侵害另一方的合法權益和子女正常生活的情況下，探望權人通過與直接撫養子女一方協商或法院裁決確定的方式，確定合適的時間和對子女適宜的地點來行使。同時法律還規定了，行使探望權不利于子女身心健康時，人民法院有權中止探望權的行使。
4、探望權是探望權人的一項單純的權利。探望權為單向性，只有不直接撫養子女的父母一方享有，而與未成年子女共同生活一方的父或母則是探望權的義務主體，應該協助探望權人實現探望的權力。對于未成年子女只是探望權行使的對象，不是探望權權利義務的相對人，不能通過訴訟方式要求探望權人對其進行探望。當然未成年子女要求不直接撫養他的一方父母來看望他，或者直接撫養子女的以方要求另一方行使探望權，法律絕對允許，但沒有強制性保障其權力的規定。我國現有立法還停留在只規定不直撫養子女負有支付撫養費的義務的層面，這對于未成年子女來，只能保障其生活的物質需求，不能保障其情感心理成長的精神需求。
二、我國婚姻法對探望權的規定
(一)立法背景：
隨著我國改革開放的深入，人們對婚姻和家庭的思想觀念發生了重大變化，離婚率有很大的提高。未成年子女成為離婚家庭中最大的受害者，單親家庭不能給其未成年子女必要的關心愛護，缺乏對他們的監管教育，嚴重影響了他們的身心健康，因而導致這一群體的青少年違法犯罪現象日益增多，離異家庭子女的教育問題已成為嚴重的社會問題。同時，計劃生育使現代家庭基本上都是獨生子女，親生父母對子女的疼愛是這是天理人倫人之常情。離婚后不直接撫養子女的一方，因另一方阻撓或不配合的原因不能看望自己的親生子女，對其是精神折磨，其想念子女、希望享受天倫之樂的正常情感不能得到慰藉，自然會激化離婚夫妻的矛盾，影響社會安定。現實生活中大量的有關探望權的糾紛出現，因立法滯后導致法院處理時缺乏統一的規范。基于以上原因，在法律上明確規定離異家庭的父母探望子女的權利，讓不直接撫養子女的一方在看望子女撫慰親情的同時履行其對子女的教育培養的義務實屬必要。據此，2001年在《中華人民共和國婚姻法》的修改時，增加了探望權具體規定。離婚后，不直接撫養子女的父母看望自己的子女的權利，在國外立法中早有相關內容的規定。我國學術界對這一內容的權利稱之為探視權。但“探視”這一詞語缺乏中性，所以在對婚姻法的修訂中使用了“探望權”來表達這一內容。③新修訂的婚姻法增加對探望權的規定，從立法上說是對我國民法體系中婚姻家庭制度的完善。
(二)具體規定及釋義
婚姻法第三十八條：離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。
行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。
父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。
以上法律條文對探望權作了三個方面的規定：
第一，從實體上明確了夫妻離異后，不直接撫養子女的一方享有探望子女的權利，另一方有協助的義務。探望權的產生是基于離婚的法律行為。離婚后一方取得未成年子女的直接撫養權。另一方不會因夫妻離婚解除與子女關系，又不能與子女繼續共同生活與此同時自然享有對子女的探望權。也就是說，探望權不是產生于父母之間的協議，也不需要法院判決確認。只要一方的直接撫養權確定，另一方的探望權也同時成立。直接撫養子女的一方負有協助探望權人實現探望權的義務，沒有法定理由不得拒絕不直接撫養一方探望子女，否則就侵害了不直接撫養子女一方的探望權利，應該承擔侵權責任。
第二，從程序上對如何行使探望權作出了規定。對不直接撫養子女的一方，在什么時間、什么地點看望子女，能和子女共同生活多長時間?因各個家庭的情況千差萬別，法律不好作出一刀切的規定。在什么時間、什么地點以什么方式看望孩子，既不影響直接撫養方的生活，又能最大限度的讓探望方和孩子交流，對孩子進行關懷，這些具體方式由當事人雙方協商是比較合適的。在協商不成時，行使探望權的一方可以請求法院判決，確定一個行使探望權的方式，給權利方以有力的保護。
第三，對于中止行使探望權的規定。法律設立探望權的目的，是讓離婚后不直接撫養子女的一方父母有看望親生子女充分與其進行情感和思想交流的機會，同時行使對孩子進行撫養教育的義務，盡量減輕離婚對孩子心理的傷害，保障孩子在全面享有父愛和母愛的關懷下健康成長。因此保證未成年子女的全面利益是行使探望權的前提，如行使探望權的一方身體有傳染性疾病或患有精神病可能對子女有暴利攻擊的傾向，將不利于子女的身體健康。或者探望權人品行不好，有吸毒、酗酒、賭博的惡習，以及有利用探望子女的機會挑唆孩子敵視對方的家庭成員的行為等，在這些情況下行使探望權，不但不能培養教育未成年子女，而且對孩子身心健康會產生不利的影響。對此直接撫養子女的一方可以請求法院判決中止另一方的探望權。當然中止只是暫時對行使探望權的限制不是徹底解除，當以上不利于子女身心健康的情形消除后，非直接撫養子女的一方可以請求人民法院予以恢復探望權的行使。
三 國外對探望權的相關規定及我國立法的差距
《德國民法典》第1634條規定：“(1)不享有人身照顧權的父或母一方有權與子女進行人身交往，不享有人身照顧權的父或母一方和人身照顧權權利人應當不作任何有損于子女對另一方的關系或使教育產生困難的行為。(2)家庭法院可以對交往權的范圍作出裁判并對其行使作出也第三人有效的詳細規定;在法院未作出規定的情況下，非為人身照顧權權利人的父母一方在交往期間行使本法第1632條第2款(人身照顧權)的權利。(3)不享有人身照顧權權利人的父母一方鑒于正當利益，以符合子女的幸福為限，可以要求人身照顧權權利人告知子女的人身情況。”④德國民法將親權概念為父母照顧權，包括對未成年子女的人身和財產照顧。離婚后不直接撫養子女的一方對子女不享有親權。探望權表現為與子女的交往權，與子女的交往期間享有對子女的部分親權，即未成年子女人身方面的照顧權。交往權應該是相互的，子女也有與父母的交往權。同時還規定了直接撫養子女的一方負有向另一方告知子女人身情況的義務。
法國民法的相關規定：父母分居后，均應當與子女保持個人關系，并尊重其與另一方的關系。對于父母對子女親權的行使不受其離婚的影響，只有子女的利益需要的情況下，法官可以規定有一方行使親權。即父母離婚后，對未成年子女繼續共同撫養是一般原則，確定一方撫養是依據子女利益要求，是特殊情況。不行使親權的一方有對另一方撫養教育子女監視的權利，對子女生活的重大選擇有知情權，對子女有探視和留宿權，另一方逾期不協助探視權的有效行使，有可能被罰款。⑤
國外對探視權的立法，更體現的是親權的延伸，更注重未成年子女的利益。根據現實生活的需要和親權制度的理論要求，筆者認為探望權是離婚父母的權力，同時又是他們對子女的一項義務。既然婚姻法增加探望權的目的是為了離婚家庭未成年子女的健康成長，保障不直接撫養子女的一方看望自己的親生子女以撫慰親情，同時繼續履行其撫養教育子女的義務，那么僅把探望權規范成一種父母單方的權利是不妥的。難道孩子思念不與其共同生活的親生父母的感情需要就不應滿足?將探望權設立為單純的權利，忽視了子女的情感和子女對父愛、母愛完整親情的需求，不能充分體現保障未成年子女利益的立法目的，應同時將其確定為探望權人的一項義務，未成年子女對不履行探望權的父母，有要求其探望的權利。
四 探望權的行使
(一)探望權的行使在現實生活中的重要意義。
(1)探望權的行使給不直接撫養子女的一方履行撫養教育子女義務提供了必要的途徑。婚姻法第二十一條、二十三條都規定了父母對子女的撫養教育的權利和義務。第三十六條規定了離婚不影響父母與子女的關系，離婚后不論是直接撫養子女的一方還是另一方都繼續享有對子女進行撫養和教育的權利和義務。而現實生活中離婚家庭不直接撫養子女的一方，只是通過支付撫養費來履行撫養義務。支付撫養費只是從經濟上履行撫養義務的一個方面，它不能等同于全面履行了撫養教育的義務。孩子的健康成長包括生理和心理兩個方面。人們只重視保證子女的物質生活，認識不到子女心理健康的重要性。父母對子女撫養教育的義務，還包括對未成年子女心理成長的關心，身心健康的維護，對其良好生活習慣的培養、健康人格的引導等精神撫養。這些僅靠支付撫養費是作不到的。離婚客觀使不直接撫養子女的一方沒有關心教育子女必要的時間和空間。但這并不能免除其教育子女的義務。探望權的行使，給不直接撫養子女的一方從時間和空間上提供了與子女交往的途徑，能使子女全面得到父愛和母愛，及時糾正其成長過程中的人格偏差，保證其心理方面的健康成長。家庭是組成社會的細胞，雖然家庭破裂了，但是其社會細胞的功能不能喪失。探望權的行使就是用法律規范來保證離異父母對他們子女的繼續撫養和教育。
(2)探望權的行使有利于離婚判決中有關撫養費判決內容的執行。現實生活中，大多數離婚判決中支付撫養費的一方往往不能自動履行支付。法院對一判決內容的強制執行，對有固定收入的還好辦，對于無固定收入的更不好執行。造成這種現象的原因是多方面的，有的是因長時間與孩子不接觸而感情淡化，認為支付撫養費沒有意義而拒不支付;有的是直接撫養一方為懲罰對方，不讓對方見孩子，而導致對方賭氣不履行支付撫養費;有的認為離婚后，不但夫妻雙方沒有關系，連不同自己共同生活的子女，也會成為他人的家庭成員，與自己脫離了關系，支付撫養費更是多余之舉。總之是不直接撫養子女的一方和未成年子女接觸太少，缺乏親情的交流。探望權的行使，給不直接撫養子女的一方，撫慰思念、排遣親情建立了途徑，讓其感受子女的親情和自己承擔的撫養教育義務，支付撫養費自然就心甘情愿了。同時，在行使探望權時將撫養費交給有相應行為能力的子女，這也是一些不愿向對方支付撫養費者的想法。
(3)探望權的行使也對子女健康成長的保障。《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第16條規定了變更撫養關系的幾種情形。“(1)與子女共同生活的一方因患嚴重疾病或因傷殘無力繼續撫養子女的;(2)與子女共同生活的一方不盡撫養義務或有虐待子女行為，或其與子女共同生活對子女身心健康確有不利影響的;(3)十周歲以上未成年子女，愿隨另一方生活，該方又有撫養能力的;(4)有其他正當理由需要變更的。”這一規定對離婚家庭未成年子女的成長無疑是多了一層有效的保護。因為做出離婚判決時，將孩子判給某一方撫養，根據當時的情況可能是對孩子成長有利的。但社會是變化的，如果出現了以上第16條規定的情形，變更撫養關系無疑是最正確的選擇，但是如果不直接撫養子女的一方不能看望另一方撫養的子女，便無法了解到孩子生活的具體情況，即使直接撫養方的生活環境極不利于孩子的健康成長，也無法向法院提出變更未成年子女的撫養關系。讓不懂事的孩子去分辨、選擇對其有利的成長環境，去要求變更撫養關系這顯然不現實。只有離婚后，不直接撫養子女的一方，通過行使探望權對孩子的生活環境和近況有足夠的了解，才能及時發現不利與孩子健康成長的情況，及時做出反應采取變更撫養關系的措施，才能保證子女的健康成長。否則《最高人民法院關于人民法院審理離婚案件處理子女撫養問題的若干具體意見》第16條規定將起不到應有的作用，成為一紙空文。
(二)探望權的行使方式
婚姻法第三十八條的規定，雖然給離婚家庭，不直接撫養子女的一方行使探望權確定了法律依據，但現實生活中如何很好的行使探望權還是一個值得探討的問題。法律對權利人行使探望權的具體方式、時間未作規定，只是從程序上規定為由雙方當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。探望權雖然是離異夫妻一方看望子女撫慰親情的權利，但是具體行使時，應遵循有利于父母對子女的撫養教育、有利于未成年子女健康成長的原則。雙方協商確定探望方式時，應合理安排權利人看望子女的時間地點及行使探望權的間隔時間，盡量共同為子女的健康成長營造一個良好環境。既不影響子女與直接撫養人一方的正常生活，又要讓行使探望權的一方能有足夠的時間和空間與子女進行思想與情感的交流。對于具備一定認知能力的未成年子女，行使探視權的時間方式應征求他們的意見，以免給其敏感的心理造成傷害。那種讓行使探望權的一方隔著防盜門和玻璃窗看望孩子的方式是不符合立法意圖的。
對于直接撫養子女的一方出于報復心理或不愿子女與對方保持親情等等原因，采取躲避、給孩子轉換幼兒園、學校等方式不允許對方望孩子，無正當理由阻止妨礙權利方行使探望權的。不直接撫養子女的一方可以請求法院，對探望權具體的行使方式做出判決，必要時申請人民法院對生效判決予以執行。不直接撫養子女的一方在行使探望權時，不能違反雙方協議的方式或法院對探望權判決的行使方式，不分時間不分場合頻繁的去看望子女，干擾子女和對方正常生活去看望子女，更不能借此時機中傷對方，影響對方家庭與子女的關系。對于行使探望權不利于子女身心健康的，根據婚姻法第三十八條的規定，直接撫養子女的一方應當請求法院中止探望權的行使。
法院在對探望權的判決強制執行時，應根據情況對有協助義務的一方進行耐心的思想教育，從有利于子女健康成長的角度和離婚不解除父母與子女關系的法理上說服義務人協助執行。不能對被看望的子女或直接撫養子女的一方采取強制措施，因為探望權是身份權，不適合對人身強制執行。法院在執行探望權的判決時，可以通過被探望子女的學校、幼兒園協助執行，對有義務協助執行生效判決的單位，有能力履行而拒不履行協助義務的，可以對其罰款或其他強制措施。
五、結語
探望權應屬于親權的內涵，是處理現實生活離婚案件中的子女撫養教育問題的重要途徑，為全面保障未成年子女的利益，立法上應將其確立為未成年子女的權利，不直接撫養子女一方的義務。現實生活中對探望權的行使程序、行使的方式，對相關判決的執行方法等都缺乏實踐經驗，需要不斷探索和研究。深刻理解和認識這一法律概念對法律工作者有重要的現實意義。在此，筆者盡言自己對探望權的理解和認識，以求賜教。(全文約7800字)
