《中華人民共和國婚姻法(修正草案)》及最高人民法院關于《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)都對探望權作出了相關的規定,如婚姻法第三十八條規定:“離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時,由人民法院判決。父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后,應當恢復探望的權利。”解釋(一)第二十五條規定:“當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中,請求中止行使探望權的,人民法院在征詢雙方當事人意見后,認為需要中止行使探望權的,依法作出裁定。中止探望的情形消失后,人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。”第二十六條規定:“未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人,有權向人民法院提出中止探望權的請求。”第三十二條規定:“婚姻法第四十八條關于對拒不執行有關探望子女等判決和裁定的,由人民法院依法強制執行的規定,是指對拒不履行協助另一方行使探望權的有關個人和單位采取拘留、罰款等強制措施,不能對子女的人身、探望行為進行強制執行。”由于以上規定都是一些原則性的規定,為此,人民法院在審理涉及探望權的案件時不好操作,筆者就如何審理探望權案件以談一談個人的觀點。
一、領會婚姻法設立探望權制度的意義和目的
(一)了解設立探望權制度的立法依據和法律基礎。
探望權是指夫妻離婚后,不直接撫養子女的父或母有探望子女的權利及義務。直接撫養子女的一方有義務協助非撫養一方行使探望的權利。
探望權制度的設立是從我國憲法中關于子女從出生一刻起就有自己的權利,其中包括獲得父愛、母愛的婚姻家庭權利的規定,及民法理論中關于身份權中關于夫妻或父母子女間所享有的監護權的規定引伸出來的,是把以上規定具體化的體現。
(二)領會設立探望權的意義和目的。
設立探望權制度符合世界婚姻家庭制度發展的潮流。如德國民法典規定,無人身照顧權的父或母,保留與子女個人交往權,請求告知子女的個人情況權(以符合子女的利益為限),及對子女財產利益必要時承擔財產照顧權的全部或部分,同時還規定無人身照顧權的父或母和人身照顧權人不得為任何損害子女與他人的關系或造成教育困難的事由。隨著我國加入WTO步伐的加快,各種不適應的法律、法規都在不同程度地進行改革,婚姻家庭制度的建立也跟隨著改革,設立探望權制度正是最明顯的體現。
從立法目的上看,設立探望權不僅是為了保護夫妻對父母和子女間的身份權的實現及保障夫妻對父母和子女間的身份權義務的履行,同時也是為了未成年子女的身心能得以健康發展。探望權不僅可以滿足父或母對子女的關心、抱歉和教育的情感需要,保護與子女的往來,及時、充分地了解子女的生活、學習情況,更好地對子女進行撫養教育,而且可以增加子女和非直接撫養方的溝通與交流,減輕子女的家庭破碎感,有利于子女的身心健康的成長。
(三)明確設立探望權制度意義和目的對審理此類案件具有指導作用。
明確了《婚姻法》設立探望權制度意義和目的,就是領會了立法的精神,這對正確審理好此類案件起著指導性的作用。只有領會了立法的精神,才能在審理此類案件中把握好審判的思路和做工作的方法,才能夠做出正確的裁判,才能夠真正地保護當事人的合法權益,以促進父母與子女間的整體福利。
二、確定當事人提起探望權訴訟的形式、方式和時間
父母對子女的探望權,是指父母離婚后,與子女分居的父或母一方享有的可在一定的時間、地點探望子女的權利。
根據民訴法的有關起訴的形式要件的規定,當事人的起訴,原則上是采用書面的方式,但是例外時也可以采用口頭的方式。筆者認為,當事人對探望權的主張也是一項訴訟權利,所以,離婚案件的原告可以采用書面的方式,在訴狀中表明對探望權行使的意見,包括探望的時間、地點、方式。如果在起訴時未對該項訴求進行主張,那么在庭審中也可以采用口頭的方式提出,由書記員記錄在案即可。
婚姻法解釋(一)第二十四條規定:“人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權,當事人就探望權問題單獨提起訴訟的,人民法院應予受理。”但該規定沒有明確適用的范圍,既是只針對在婚姻法修改以前的,經人民法院審理并判決離婚的案件未對探望權作出判決的,還是包括婚姻法修改以后的,經人民法院審理并判決離婚的案件未對探望權作出判決的;但對于婚姻法修改后,當事人對行使探望權的主張是與離婚訴訟一并提起還是單獨提起未作具體的規定。
筆者認為,就當事人探望權的行使的主張應當在提起離婚訴訟時或在庭審中提出,但不宜在人民法院作出判決后,單獨再提出。理由是第一、當事人對行使探望權的主張與離婚訴訟一并提起可以減輕當事人的訴累,降低當事人的訴訟成本;第二、符合立法的精神。解釋(一)之所以規定人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權,當事人就探望權問題單獨提起訴訟的,人民法院應予受理。一是因為在當時此項權利還未以法律的形式作出規定,當事人不可能對此項權利在起訴離婚時一并提出。婚姻法修改后,對當事人的此項權利已明文做出規定,探望權既是權利,同時也是義務。人民法院在審理此類案件時應一并處理此項內容。所以,人民法院在審理此類案件時應要求當事人在起訴離婚時或庭審中一并提出;二是考慮到探望權是現行法律賦予當事人的一項實體權利,只要是符合規定情形的父母都應依法享有該項權利,其權利的行使應受到法律的保護。法律對此項權利的規定不溯及既往,只能是在其規定之后還符合條件的,才可加以適用。
三、確定當事人行使探望權的探望時間、地點、方式
人民法院在審理當事人行使探望權的案件時,應當圍繞有利于當事人子女的身心健康這一原則,根據各案的具體情況,科學地確定當事人行使探望權的時間、地點、方式。
雖然婚姻法第三十八條第二款規定,行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成時,由人民法院判決。但這只是原則性的規定,審判實踐中不好操作。如何確定當事人行使探望權的時間、地點、方式。筆者認為,確定當事人行使探望權的時間、地點、方式。應該從以下幾點考慮:
(一)應當圍繞有利于當事人子女的身心健康這一原則來確定當事人行使探望權的時間、地點、方式。
行使探望權,涉及到直接撫養一方和子女的利益,因此有必要確定探望的時間、地點和方式。但對探望的時間、地點和方式確定的好壞,直接影響到撫養一方和子女的利益。為此,人民法院在處理時應從有利于女子的身心健康這一點出發,圍繞著這一問題,妥善處理好當事人的此項權利,力爭做到既能讓當事人滿意,又不違反法律規定。
(二)采取說服教育的方法,做好當事人對探望權的爭議的思想工作,力爭以調解的方式解決糾紛。
婚姻法對當事人行使探望權的處理規定了兩種方式:即父母協商和法院判決,并且確定了協議優先原則。
筆者認為,父母是探望權的利害關系人,直接撫養方是子女的監護人,由父母協議,可以有效平衡父或母和子女三方面的權益。人民法院在審理案件時應當充分考慮到采用協議的方式解決當事人的探望權的糾紛。理由是:第一、采用協議的方式,安排探望的時間、地點和方式,可以做到既保護當事人對探望權的行使權利,又為保障子女的健康成長打下了良好的基礎;第二、采用協議的方式,安排探望的時間、地點和方式,有利于離婚后父或母對協議的執行;第三、采用協議的方式,安排探望的時間、地點和方式,和法院判決比較起來,訴訟成本最小,降低夫妻離婚后產生中止探望權的可能性,同時給探望人造成的影響也最低。相對于法院判決具有優越性。為此,考慮到上述情況,人民法院在審理案件時應認真、細致地做好當事人的思想工作,采用擺道理、舉例子等方法,對他們進行說服教育,讓他們真正意識到探望權的行使不僅是權利,而且也是其應盡的義務,主要是為了讓子女更好地健康成長。
(三)要科學地確定探望的時間、地點和方式。
一般來說,探望的方式分為探望式和逗留式兩種。探望式探望是指非撫養一方父或母以看望的方式探望子女,其優點是時間短、方式靈活,但不利于探望人和子女的深入交流;而逗留式探望是指在約定或判決確定的探望時間內,由探望人領走并按時送回被探望的子女,其優點是時間較長,有利于探望人和子女的深入交流,但是直接撫養人則要承擔不能和子女一起生活的不利后果,且對探望人的要求很高。如要求探望人不僅應該具有較好的居住和生活條件,而且還要有良好的道德品質和生活習慣,生活作風正派,不得有釀酒、賭博、吸毒等不良惡習及道德敗壞的生活作風。如果有釀酒、賭博、吸毒等不良惡習及道德敗壞的生活作風,或者居住、生活條件差,不利于子女的身心健康發展的,應該避免適用此種探望方式。
筆者認為,從實際生活來看,人民法院應當根據有探望權的父或母的實際情況,根據子女的年齡、身體狀況等情況,根據不同探望方式的特點,本著對子女身心健康有利的原則來科學地確定具體的探望方式、時間和地點。如根據子女的年齡,身體狀況及探望方式的特點,可以掌握這樣的原則,學齡前的子女,可以采用探望式的方式,時間安排上可以密一點,地點可以設在家里,這樣比較方便撫養方,也不容易造成孩子生病、不因陌生而受到驚嚇;學齡后至10周歲以下的子女,可以采用逗留式的方式探望,此年齡段的孩子,思想正趨于成熟狀態,對事物的判斷有自己的看法,所以需要長比較長時間的相處,才能得以溝通,由于學習任務的加重,為了不影響孩子的學習,時間上可以安排在周末,每半個月或每月一次,安排在寒、薯假時間上可以適當長一些,也可以安排在重大節日如“六一”或子女的生日等特殊日子里;10周歲以上至18周歲以內的子女,由于此年齡段的孩子思想已相對成熟,對于采用何種探望方式、何時探望、設在什么地點探望,除了考慮探望人的利益外,還應當征求子女的意見,只有這樣才能真正起到保護子女的身心健康得以發展。
四、掌握確定當事人申請中止探望權的法定理由是否成立的標準
探望權中止制度就是通過中止探望權人在一定時間內行使探望權,來保護相關人的權益。但是探望權畢竟是探望權人的一項重要的人身權利,中止探望權對探望權人影響很大,法律也從制度上保障探望權人的探望權不被任意剝奪。我國婚姻法為了平衡兩者的利益,已通過立法的方式規定了探望權中止的法定理由和方式。
誠然,探望權是探望權人的法定權利,法律應該保護探望權人的探望權,但是探望權也涉及到撫養方和子女的利益,可能損害相關人,尤其是子女的合法權益,如果探望權的行使使得子女不能健康成長的話,則與立法的終極目標不相符合。
根據婚姻法第三十八條第三款規定,父或母探望子女,不利于子女身心健康的,由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后,應當恢復探望的權利。不難看出,探望權中止的法定理由是出現不利于子女身心健康的情形。
隨著探望權中止案件的增多,如何確定當事人申請中止探望權的法定理由成立的問題,對人民法院能否正確、合法地審理好此類案件顯得尤為重要。要解決好這一問題的關鍵是如何判斷探望權人對探望權的行使足以影響子女的身心健康?那么,人民法院審理案件時又如何來認定呢?其標準又該是什么呢?為此,筆者認為,要解決這些問題應該從以下三個方面考慮:
首先,要明確探望權人的哪些行為屬于影響子女身心健康的。
實際生活中,產生探望權的中止有兩種情形,一種是自然中止,另一種是法定中止。自然中止是指因出現探望權人被限制人身自由時,無法行使探望權的情形;法定中止也就是前面所說的出現了中止的法定理由而中止探望權的情形。對于自然中止無可非議,但對法定中止就要考慮,何種情形屬于影響子女身心健康。對于此問題,婚姻法只采取概括式的立法模式,沒有采取列舉式,未對不利于子女的身心健康的具體情形進行列舉。根據古今中外的例子及生活中積累的經驗來看,以下的行為可認定為對子女的身心健康有影響。1、探望權人患有嚴重的傳染性疾病及精神病;2、探望權人有不良嗜好,如釀酒、吸毒、賭博或教唆子女從事非法活動;3、探望權有暴力傾向、品行不端、生活作風不檢點;4、探望權人脅迫、教唆未成年人實施我國預防未成年人犯罪法中規定的幾種不良行為,如曠課、夜不歸宿、打架斗毆、辱罵他人、偷竊、故意毀壞財物的行為。
其次,審查當事人申請中止探望權的理由,正確判斷其申請的理由是否符合法定中止的理由,同時做好當事人的思想工作。 在我國的實際生活中,一些離婚的父母誤以為子女隨其共同生活,就應由其獨享親權,對方不再與子女有任何關系,從而拒絕對方探視子女,或者想方設法割斷對方與子女的往來。有的離婚父母因一方有外遇而離婚,為了發泄私憤,而采取利用對探望權的行使來報復對方,以致子女受到身心健康的傷害。綜上情況,人民法院在審理此類案件時,應當審查好當事人申請探望權中止的理由,是符合法定理由還是屬于其它目的。同時,進行法律宣傳,告知當事人相關的規定,如婚姻法的第三十六條規定,父母與子女間的關系,不因父母離婚而消除。離婚后,子女無論由父或母直接撫養,仍是父母雙方的子女,及婚姻法第三十八條第一款之規定,離婚后,不直接撫養子女的父或母,有探望子女的權利,另一方有協助的義務。
最后,征求子女的意見,作出是否支持當事人申請探望權中止的訴求。
探望權不僅是父或母的權利,也是子女的權利,是否中止探望權人的探望權,應該征求子女的意見,當然,也不是說子女的意見是人民法院辦案的唯一根據,實際生活中常常出現探望權人為了達到自己的目的,不擇手段,威脅或恐嚇子女,導致子女無法對此問題作出真實意識的表示,影響人民法院的判決。為此,人民法院應該根據子女的年齡和鑒別能力,正確判斷子女的意思表示。作出合法的、合理的處理結果。
五、制作探望權案件裁判文書應注意的事項
關于探望權案件裁判方書的制作與其它案件沒有原則性的差別,但制作時必須注意以下兩點:
(一)人民法院在制作離婚案件的調解或判決書時應將當事人行使探望權的方式、時間、地點作為一項主文列入文書中,同時也要在法律文書上寫明有關探望權的規定,如婚姻法第三十八條第三款關于申請探望權中止的規定及四十八條關于拒不履行法院有關行使探望權的判決或裁定的規定。
(二)人民法院在制作當事人申請探望權中止的案件的調解或判決書時應將探望權人在探望權中止的法定理由消失后,可以申請恢復探望權的權利在法律文書上寫明。