自《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱《婚姻法》)修正頒布實施后，探望權(quán)案件成為一種新類型的案件一直受到廣泛的關(guān)注，各媒體也作了相應(yīng)的報導(dǎo)。在這五年的時間里，廣大人民群眾對探望權(quán)從不知到認識，從認識到維權(quán)不斷提高，人民法院受理此類案件也在不斷增長。就以某法院為例，單獨就探望權(quán)提出訴訟的，2004年1件，到2005年就有5件，但在離婚案件中涉及這個問題處理的明顯增多，自2004年來基本每個離婚案件的審理均提出了探望權(quán)問題，事實上離婚案件的審理已包含了探望權(quán)的內(nèi)容。
探望權(quán)是基于血緣關(guān)系而衍生的自然權(quán)利，處理得當(dāng)有利于未成年人的身心健康，有助于滿足父母的情感需求，并在解決社會矛盾，穩(wěn)定社會秩序，消除單親家庭的子女的心理壓力方面有重要價值。而《婚姻法》對探望權(quán)審理的規(guī)定只有一條，是原則性的規(guī)定，人民法院在實際審理中存在各種各樣的問題，如當(dāng)事人有錯誤認識，把子女占為己有，或以報復(fù)心理不讓對方探望子女，或?qū)ψ优M行錯誤教育，仇視對方以及濫用探望權(quán)。本人在審理此類案件中感受很多，現(xiàn)談?wù)勛约旱捏w會：
一、理解《婚姻法》條文的含義及制定目的是審理探望權(quán)案件的基礎(chǔ)和前提。
1、概念：
《婚姻法》第三十八條規(guī)定：“離婚后，不直接撫養(yǎng)子女的父或母，有探望子女的權(quán)利，另一方有協(xié)助的義務(wù)。行使探望權(quán)利的方式、時間由當(dāng)事人協(xié)議;協(xié)議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權(quán)利;中止的事由消失后，應(yīng)當(dāng)恢復(fù)探望的權(quán)利。”
由此可見，探望權(quán)是指離婚后未直接撫養(yǎng)子女的父或母享有的在一定時間、以一定方式看望子女的權(quán)利。是法律賦予父或母的一項權(quán)利，是離婚后的父母基于親子關(guān)系而產(chǎn)生的身份權(quán)，以一定的事實出現(xiàn)后就自然產(chǎn)生，一方獲得撫養(yǎng)權(quán)的同時另一方同時獲得了探望權(quán)。
2、特征：
(1)法定性：《婚姻法》是我國調(diào)整婚姻家庭關(guān)系的法律，是由全國人民代表大會通過，法律賦予父或母的權(quán)利，任何機關(guān)、團體、個人均不得侵犯。因此在離婚案件中，直接撫養(yǎng)子女方不得以任何理由反對另一方的探望權(quán)，其親屬也不得以任何理由阻礙對方行使探望權(quán)。侵犯這這種權(quán)利就是違法行為，法院可依據(jù)《中華人民共和國民事訴訟法》第一百零二條的規(guī)定，對其進行拘留和罰款。
(2)確定性：體現(xiàn)在二個方面，一是主體的確定性，享有探望權(quán)的人是離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母，二是內(nèi)容的確定性，《婚姻法》解釋(一)第三十二條規(guī)定了探望權(quán)判決的執(zhí)行方式，因此探望權(quán)調(diào)解、判決具有可執(zhí)行性，這就決定了判決、調(diào)解內(nèi)容是確定的，即探望的時間、方式是明確的。
(3)相對獨立性：探望權(quán)不是一項從屬性的，依賴于其他的權(quán)利義務(wù)而存在的權(quán)利，它與撫養(yǎng)權(quán)在處理上是有一定的獨立性，不能混為一談。《婚姻法》解釋(一)中第二十四條規(guī)定，人民法院作出的生效的離婚判決中未涉及探望權(quán)，當(dāng)事人就探望權(quán)問題單獨提起訴訟的，人民法院應(yīng)予受理。
3、內(nèi)容：
主體：離婚后不直接撫養(yǎng)子女的父或母。
時間：什么時候探望。一般以周未、節(jié)假日、寒暑假、重大日子如生日等。
地點：在哪里探望。一般是撫養(yǎng)子女方的家中、或朋友家、或公共場合、或在學(xué)校、幼兒園等。
方式：如何探望。可以是看望、交往、通信、通電話、送禮、交換照片、共同游玩、共同進餐，也可以是短期的共同生活。
次數(shù)：探望幾次。一般而言指不采取共同生活式探望的父或母在探望時間里探望的次數(shù)。
協(xié)助義務(wù)：《婚姻法》對協(xié)助義務(wù)沒有明確規(guī)定，但在調(diào)解中可以作為探望權(quán)的內(nèi)容之一。如子女學(xué)習(xí)、生活情況的告知，學(xué)校、居住地點變更后地址、通信方式、聯(lián)系電話等的通知義務(wù)等。
4、原則：
(1)協(xié)議優(yōu)先原則：《婚姻法》第三十八條明確規(guī)定了處理此類案件的方法，協(xié)商不成由人民法院判決，從而確定了先行調(diào)解的原則，未經(jīng)調(diào)解協(xié)商不得徑自判決，否則是程序違法。
(2)權(quán)利義務(wù)統(tǒng)一原則：從父母子女關(guān)系來說，對父母而言探望權(quán)是一種權(quán)利，相對于子女有受探望的權(quán)利而言又是一種義務(wù)，該項義務(wù)是法定的，不能拋棄。
(3)有利于子女身心健康原則：《婚姻法》規(guī)定了探望權(quán)中止的理由，也是審理探望權(quán)應(yīng)當(dāng)遵循的標準，這與離婚案件中處理子女撫養(yǎng)問題的原則是一致的。《婚姻法》增加探望權(quán)規(guī)定的目的正是讓不直接撫養(yǎng)子女的父或母切身感受子女各方面的成長情況，把關(guān)愛和親情帶給子女，而子女除了直接撫養(yǎng)自己的父或母外，還需要接受母親或父親的關(guān)愛、教育和情感熏陶，這也他們天生的權(quán)利，因此以此為標準來確定探望權(quán)的內(nèi)容，才能實現(xiàn)其真正的價值，否則即為適得其反。
(4)探望時間優(yōu)先原則： 探望權(quán)是不直接撫養(yǎng)子女方享有的權(quán)利，因此其權(quán)利的實現(xiàn)很大程度上受到直接撫養(yǎng)子女方的限制，探望權(quán)的行使受到撫養(yǎng)權(quán)的約束。但從其本身權(quán)利的內(nèi)容來看，法律規(guī)定了時間、方式，在這一時間段來說探望權(quán)優(yōu)先于撫養(yǎng)權(quán)，撫養(yǎng)權(quán)應(yīng)當(dāng)服從于探望權(quán)的需要。這就決定了探望權(quán)在探望時間里的優(yōu)先性，直接撫養(yǎng)子女方不得以子女需上課外輔導(dǎo)班、有事外出等理由干擾探望權(quán)的行使。
5、探望權(quán)與監(jiān)護權(quán)、撫養(yǎng)權(quán)的關(guān)系：
(1)我國沒有親權(quán)的法律制度，民法通則中對監(jiān)護權(quán)有規(guī)定，未成年子女的父母是監(jiān)護人，離婚后不享有撫養(yǎng)權(quán)方不享有直接的監(jiān)護權(quán)，因此探望權(quán)不是監(jiān)護權(quán)。
(2)探望權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)是離婚訴訟的兩個內(nèi)容，離婚后一方取得撫養(yǎng)權(quán)，另一方就取得探望權(quán)，因此兩個權(quán)利是相對獨立存在的。撫養(yǎng)子女方不得以對方不付撫養(yǎng)費而拒絕探望，不撫養(yǎng)子女方也不得以放棄探望為由而不付撫養(yǎng)費。同時兩個權(quán)利又是相互制約的，直接撫養(yǎng)子女方在享有子女撫養(yǎng)權(quán)的同時應(yīng)履行協(xié)助義務(wù)使對方實現(xiàn)其探望權(quán)，如不履行義務(wù)則不直接撫養(yǎng)子女方可以以此為由要求變更撫養(yǎng)權(quán);不直接撫養(yǎng)子女方在享有探望權(quán)的同時負有尊重對方撫養(yǎng)權(quán)的義務(wù)，如橫加干涉直接撫養(yǎng)子女方可以向法院提出中止探望權(quán)的申請。
二、調(diào)解是必經(jīng)程序，以調(diào)解結(jié)案為最終目的。
不管是在離婚訴訟中提出探望權(quán)問題，還是單獨就此問題提起訴訟，都應(yīng)當(dāng)以協(xié)議為先，盡可能就探望權(quán)的各項內(nèi)容達成一致意見，不僅有利于父母雙方矛盾的緩解，也有利于今后雙方的執(zhí)行，避免給子女造成心理上的影響。不同的離婚案件當(dāng)事人的情況各異，但總的方法應(yīng)當(dāng)區(qū)別情況對癥下藥，苦口婆心，多次調(diào)解，不能急于求成，也不能不負責(zé)任判決，事不關(guān)己。實際審理中有以下方法：
1、法律宣傳，使離婚當(dāng)事人及各自的家人對探望權(quán)有正確的認識。很多離婚當(dāng)事人都是抱著這樣一種心態(tài)，離掉了各不相干，對探望權(quán)嫌麻煩。法官通過對探望權(quán)的解釋，讓雙方知道探望權(quán)是法律規(guī)定的，不能被侵犯也不能放棄的。
2、平衡心態(tài)，以子女為切入口，找到雙方的共同點。大多數(shù)離婚案件中雙方雖然有著解不開的結(jié)，但對孩子都是懷有歉疚的，可以以案例或其他發(fā)生的事情來引導(dǎo)雙方，放棄相互的攻擊，把各自的怨恨放一邊，不要破壞父母在子女心中的好印象。
3、將心比心，遵守承諾。在審理過程中對探望時間的長短、方式是爭議最多的，通過講事實擺道理，一方作出讓步時應(yīng)當(dāng)鼓勵，同時促使另一方也作出妥協(xié)。特別是道德范疇內(nèi)，如任何一方在孩子面前講對方及家人的壞話，不得教孩子罵人，意外情況的通知和諒解約定，按時接送孩子的承諾都可以在筆錄上反映，有利于消除雙方的顧慮。
4、能細則細，盡量滿足雙方的要求。在探望時間、地點、方式、次數(shù)、具體的聯(lián)系、協(xié)助方的義務(wù)、探望方的義務(wù)以及不守約的責(zé)任，在不違反法律規(guī)定的前提下都可以詳細，有話說在前頭，對可能出現(xiàn)的情況講明了可以防止今后執(zhí)行時發(fā)生爭執(zhí)。
5、10周歲以上子女可以征求其意見。最高人民法院在《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理子女撫養(yǎng)問題的若干具體意見》第五條規(guī)定：“父母雙方對10周歲以上的未成年子女隨父或隨母生活發(fā)生爭執(zhí)的，應(yīng)考慮子女的意見。”這條規(guī)定在處理撫養(yǎng)權(quán)糾紛上起了很重要的作用，也被廣大人民群眾所接受，可以適用在探望權(quán)問題，因為撫養(yǎng)權(quán)和探望權(quán)的出發(fā)點是一致的。探望不是一個人的事，是父母與孩子一個交流的過程，是兩個的問題，特別是共同生活式探望方式應(yīng)當(dāng)征求孩子的意見，人家不愿意不能強求。而且10周歲以上的孩子有辨別是非的能力，智力水平和思維能力與探望權(quán)涉及的時間、地點、方式等問題是相當(dāng)?shù)模?父母也同樣會尊重孩子的意見。
6、執(zhí)行監(jiān)督人。這是案外人參與調(diào)解的一種方式，在雙方存在信任的人時，可以調(diào)解書中寫明在交接、發(fā)生爭議、需要溝通時與該人聯(lián)系，而實際上這類人的素質(zhì)都是較高，對法律有一定的了解，在解決矛盾，協(xié)調(diào)處理上有其自身的優(yōu)點和有利條件。同時還有村、鎮(zhèn)里的調(diào)解干部也是一樣，在探望權(quán)案件審理中不可忽視了他們的作用。
三、在調(diào)解的基礎(chǔ)上對探望時間、地點、方式、次數(shù)作出判決。
1、探望權(quán)與撫養(yǎng)權(quán)宜在離婚案件中一并處理。
目前探望權(quán)問題的審理有兩種途徑，一種是在離婚案件的審理中提出，一種是單獨就探望權(quán)問題提出訴訟。法院在離婚案件中是否處理探望權(quán)糾紛基于當(dāng)事人的請求，也往往為了圖方便而不主動處理，因為雙方均不肯放棄撫養(yǎng)權(quán)而不愿意就探望權(quán)問題有任何意見，使判決有可能違背雙方當(dāng)事人的意志，因此探望權(quán)的審理基于當(dāng)事人的選擇，只要雙方都要求今后處理就不處理。但從《婚姻法》的規(guī)定來講離婚一章中撫養(yǎng)權(quán)與探望權(quán)都有明確規(guī)定，應(yīng)當(dāng)一并處理，《婚姻法》解釋(一)第二十四條規(guī)定只是一種救濟措施，因此原則上應(yīng)當(dāng)一并處理，且在實踐操作中也有很多有利之處：
(1)避免重復(fù)訴訟，節(jié)約訴訟成本和司法資源。一審中一并處理，二審也可以一并審理，
(2)有利于探望權(quán)的協(xié)商解決。離婚訴訟中雙方的利益沖突有多方面，探望權(quán)的矛盾不是很突出，就比較容易求得平衡，同時在撫養(yǎng)權(quán)的問題上法官也可以將對探望權(quán)的意見作為撫養(yǎng)權(quán)的考慮因素。因為兩者的標準是同一的，都是為了有利于子女的健康成長，誰對探望權(quán)的意見合理，更有利于子女，在同等條件下應(yīng)當(dāng)對誰有利。特別在雙方爭奪撫養(yǎng)權(quán)時這是有效的方法，雙方都可能都會對探望權(quán)作出讓步，使法院判決也比較容易。離婚后處理一方可能完全肆無忌撣，更不利于雙方的協(xié)商解決。
(3)有利于保護子女的合法權(quán)益。離婚糾紛中不處理的當(dāng)事人，也很少單獨就探望權(quán)提出訴訟，但并不意味著在這個問題上沒有糾紛，只是有些父母對探望權(quán)的認識還不夠，以為是自己的權(quán)利放棄也沒什么;有的在實際探望過程中沒有劇烈的沖突或矛盾，多看少看也就無所謂，實際上受到傷害的是子女。特別是一審上訴至二審下來，再起訴探望權(quán)，再判決再上訴，有的在離婚訴訟中父母已分居一定時間，往往隨一方生活，因此到所有判決生效另一方已有很長時間沒有看到子女，使子女不能及時得到父或母的探望，也使父或母失去了探望子女的機會。
(4)法官的釋明義務(wù)。目前在離婚案件中起訴時原告提出探望權(quán)意見的是沒有，被告在答辯意見中也很少。在實際上已碰到有的當(dāng)事人在子女判給對方就會問法院，我怎么看孩子?為什么不給我判進去?法官一般都會告訴他可以另案處理，他就會質(zhì)問當(dāng)時為什么不跟他講清楚。因此在審理離婚案件過程中征求一下雙方的意見是有必要。
2、判決內(nèi)容的具體還是原則應(yīng)視各案而異。
某法院宣傳探望權(quán)審理中所采用的判決內(nèi)容是這樣：原告享有探望權(quán)，具體在每個月的第二個星期日可以看望兒子。
(1)判決中對探望時間都有規(guī)定，方式一般都是看望。上述判決不管范圍是否合理，這樣的判決內(nèi)容是沒有操作性的，因為星期日一天，具體是幾點到幾點、看幾次、在哪里看都沒有，有可能原告一整天都在看，也可能一天看幾次，嚴重影響另一方及子女的正常生活和學(xué)習(xí);也有可能原告一次也看不到，對方的理由是不知道什么時候看，總不能等一天，或在別的地方等，而又不能作為他拒不履行的依據(jù)。《婚姻法》規(guī)定了探望時間、方式，留出的余地是法官的自由裁量權(quán)，由法官根據(jù)生活經(jīng)驗結(jié)合當(dāng)事人的具體情況決定時間、方式。因此時間不應(yīng)限于日，還有時，便于履行。方式在雙方協(xié)商不成，子女未到10周歲情況下以看望式為主。
(2)地點是不容忽視的。一個良好的氛圍，有利于促進父母子女的關(guān)系，比如共同進餐、一起玩，使孩子的身心能夠放松，仿佛回到原來的家庭生活中，能家庭破裂的陰影能夠得到一定的消除。但在雙方協(xié)商不成的前提下，一般應(yīng)定直接撫養(yǎng)方與子女的居住點，學(xué)校、幼兒園都不宜作為探望的地點，對孩子的影響是很大的。
(3)次數(shù)。原則上一天當(dāng)然是看一次，但也有故意找麻煩的，在探望時間里看幾次，這是不合情理的，但也不違反法律。因此判決時定看望一次，使探望能夠相對固定。
探望權(quán)的判決內(nèi)容，給當(dāng)事人的理解是我的探望權(quán)有多大?有多少?因此過于原則，會沒有約束，造成濫用探望權(quán)，過于詳細，又會使執(zhí)行時不具有變通性，容易產(chǎn)生矛盾。在離婚案件中雙方當(dāng)事人就探望權(quán)存在三種情形：能調(diào)解達成一致意見，如何判決不存在問題;不能完全達成一致意見，也可使法官有一定的思路;都無法達成意見的情況下，雙方的矛盾是劇烈的，不管怎么判都是無法履行。所以判決宜粗宜細不能一概而論，而且不論粗細都應(yīng)當(dāng)具有探望時間、地點、方式、次數(shù)，保持探望權(quán)內(nèi)容的完整性。
3、告誡語
因為判決中對雙方的交接、聯(lián)系都是不可能詳細規(guī)定，在本院認為部分應(yīng)當(dāng)將原則、履行中協(xié)助義務(wù)明確。這即是對判決內(nèi)容履行的細節(jié)問題的一個交待，也是對雙方當(dāng)事人一種告知。如：在實際履行中雙方當(dāng)事人對具體細節(jié)都應(yīng)當(dāng)協(xié)商處理，保證探望權(quán)的行使有利于子女的健康成長。
四、樹立探望權(quán)的法律權(quán)威性是解決探望權(quán)問題的關(guān)鍵。
探望權(quán)判決存在形同虛設(shè)的情形不在少數(shù)，主要是因為人民群眾對它的認識淡薄，而即使不履行也不會得到制裁，法院執(zhí)行力度的軟弱不管是權(quán)利方還是義務(wù)方都對探望權(quán)失去了信心。要使探望權(quán)的判決有意義，應(yīng)當(dāng)解決執(zhí)行問題，樹立探望權(quán)的權(quán)威，作為審理階段就應(yīng)當(dāng)打好基礎(chǔ)：
1、擴大協(xié)助義務(wù)人的范圍，在審理對這些協(xié)助義務(wù)人進行教育，并可在調(diào)解中明確他們的義務(wù)，為執(zhí)行提供依據(jù)。
在履行探望權(quán)判決中出現(xiàn)較多的還是一方的父母、親戚阻礙另一方的探望，而對這些人的行為法律又沒有制約的規(guī)定，從而使判決無法履行，而對撫養(yǎng)子女方的制裁又不公平，法院又不能強制執(zhí)行，反過來又助長了他們的氣勢。《婚姻法》解釋(一)對中止探望權(quán)的主體擴大為未成年人、直接撫養(yǎng)子女的父或母及其他對未成年子女負擔(dān)撫養(yǎng)、教育義務(wù)的法定監(jiān)護人，目的是保證探望權(quán)的行使價值，促使權(quán)利人依法行使權(quán)利。保護了一方，也應(yīng)當(dāng)對另一方的權(quán)益進行保護，因此有必要增加協(xié)助義務(wù)的范圍，以司法解釋的形式將協(xié)助義務(wù)的主體擴大到祖父母、外祖父母、近親屬，法官在審理中可以對來旁聽的群眾和親屬進行教育，也可以對當(dāng)事人進行教育，并在調(diào)解時可以設(shè)置他們的權(quán)利義務(wù)，從而相對完善探望權(quán)的內(nèi)容，也便于執(zhí)行時可以對他們的行為進行制裁。
2、建立法官的跟蹤回訪制度，作為教育宣傳一種途徑。
審理法官對所判決的探望權(quán)案件，定期向雙方當(dāng)事人詢問履行情況，發(fā)現(xiàn)問題及時解決，同時當(dāng)事人也很多會來求助詢問怎么辦。雖然一般來說，判決之后審理法官是不傳喚當(dāng)事人，但因為作出判決的法官，對當(dāng)事人的情況有一定的了解，在做工作時有更多的優(yōu)勢，特別是調(diào)解案件，在審理時已做了大量的工作，及進詢問便于及時發(fā)現(xiàn)問題及時溝通，否則時間一長便是越鬧越僵。本人在實踐中經(jīng)常面對這樣的詢問，不是一推了之，而是主動打電話與雙方當(dāng)事人聯(lián)系，事實上也證明事后法官的關(guān)心和勸導(dǎo)對解決問題也是有很大的幫助。定期回訪是早成制度的，但應(yīng)當(dāng)重視對探望權(quán)矛盾尖銳家庭的回訪，再一次的耐心引導(dǎo)，人心都是肉長，慢慢都會有進展。
3、指導(dǎo)基層調(diào)解組織，加強輿論的監(jiān)督和道德的約束。
指導(dǎo)基層調(diào)解組織是民事審判庭的職責(zé)，在實際操作中都是辦培訓(xùn)班、聘請作陪審員、旁聽審理等方式，其實沒有重視基層調(diào)解組織真正作用最大的地方，輿論和道德的力量。作為村民調(diào)解委員會，是糾紛發(fā)生的第一見證人，參與調(diào)解工作有親和力，容易與當(dāng)事人溝通，方式方法也可以多種多樣，效果也更好。因此如何指導(dǎo)基層組織發(fā)揮這方面的特長，是探望權(quán)工作的一個重點。
