【摘要】 隨著我國法律制度的健全,探望權制度越來越受到人們的關注,但是探望權制度是我國新修訂的《婚姻法》根據我國社會生活實際增加的一項新制度。對這一制度的理解和運用還存在很多問題，希望通過本文對這一制度的粗淺探討，能夠使人民對探望權制度的有關法律問題有一定的理解和認識。
【關鍵詞】探望權 探望權的行使 探望權的性質 探望權中止與恢復 強制執行
2001年4月28日第九屆全國人民代表大會常務委員會第二十一次會議通過了《關于修改〈中華人民共和國婚姻法〉的決定》，對1980年婚姻法進行修改和完善。根據我國社會生活的實際情況增加了一些制度，其中很重要的一條是夫妻離異后對子女的探望權制度。新修訂的婚姻法第三十八條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議;協議不成立的，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”
一、探望糾紛與探望權制度的確立
隨著經濟的發展，人民可以享受到豐富的物質和精神生活，但是與此同時， 我國離婚率有增無減。隨之而來，離婚后父母探望子女的糾紛也逐漸增多。從司法實踐來看，此類糾紛多由以下原因引起：一是錯誤認識。部分與子女共同生活的父親(或母親)一方錯誤認為，既然法院把子女判歸自己，子女就屬于自己，與對方無關，因而不允許對方探望子女;而相對方有時也認為，既然法院將子女判歸另一方，另一方就應完全承擔子女的撫養教育義務，而與自己無關，甚至主動斷絕與子女的往來，以達到推卸撫養教育子女的責任。二是報復心理。與子女共同生活的父母一方，出于對對方的報復、刁難等心理，故意以種種理由拒絕或設置障礙，甚至強行阻止對方對子女的探視，以對方的痛苦作為自己渲泄怨恨的通道。三是撫養費給付不到位。有的不與子女共同生活的父母一方因經濟困難，一時給付不了撫養費，對方即以“不給撫養費別想看孩子”為由相要挾，故意阻斷子女與父母他方的親情與聯系。四是錯誤教育，部分未成年子女在父母一方的錯誤教育下，對另一方產生錯誤認識，致使其在感情上不愿接受父母他方。五是探望權濫用。部分未與子女共同生活一方借頻繁與子女見面之機干擾對方的正常生活，致使對方進行“曲線自保”。
為解決這類糾紛，保證子女生理、人格、情感等健康成長，新修訂的《婚姻法》第三十八條對1980年《婚姻法》第二十九條、第三十條作了重要補充。該條規定：“離婚后，不直接撫養子女的父或母，有探望子女的權利，另一方有協助的義務。行使探望權利的方式、時間由當事人協議，協議不成時，由人民法院判決。父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”這是一個很有人文意義的法律規定，對于離婚雙方當事人的親權起了重要的保護作用，受到社會各界的普遍歡迎。應該說，在《婚姻法》修訂之前，這個權利也是存在的。因為離婚解除的只是因法律行為而產生的配偶關系，而不能消滅具有自然血緣的親子關系。因此，不論法律是否有明文規定，夫妻離婚后，任何一方都是有權探望子女的。只是在《婚姻法》對此無明文規定時，當事人一旦在探望問題上出現爭議，總顯得不理直氣壯。現在，法律正式規定了這個權利，就使它從幕后走到了前臺，成了名正言順的法定權利。其后果就是確定了探望子女在一方是權利，在另一方就是義務，不履行義務就要承擔法律責任。
二、探望權的性質
探望權，在國外通稱為探視權，是指不直接撫養子女的父或母可以看望由另一方直接撫養的子女，或將子女短暫接回共同生活的權利。探望權起源于英美法系，后逐漸為各國立法和法理所接受。如《德國民法典》第1634條規定：“(1)不享有人身照顧權的父或母一方有權與子女進行人身交往，不享有人身照顧權的父或母一方和人身照顧權權利人應當不作任何有損于子女對另一方的關系或使教育產生困難的行為。(2)家庭法院可以對交往權的范圍作出裁判并對其行使作出也第三人有效的詳細規定;在法院未作出規定的情況下，非為人身照顧權權利人的父母一方在交往期間行使本法第1632條第2款的權利。(3)不享有人身照顧權權利人的父母一方鑒于正當利益，以符合子女的幸福為限，可以要求人身照顧權權利人告知子女的人身情況。我國臺灣地區將探望權稱作為全面交往權，其民法典1055條第5項規定：“法院得依請求或依職權，為未行使或負擔(未成年子女監護)權利義務之一方酌定其與未成年子女全面交往之方式及期間。但其全面交往有妨礙子女之利益者，法院得依請求或依職權變更之。”《美國統一結婚離婚法》第407條專門就探視作出規定：“如法庭在審理后認為進行探視不會嚴重危害子女身體、精神、道德或感情的健康，可以準予無子女監護權的父母一方享有合理探視子女的權利。由于探望權制度在我國實行的時間還不夠長，在理論上對探望權的性質認識存在著分歧，因之給現實性中探望權的執行帶來不便。對探望權的性質認識大致有以下幾種：一是探望權權利說，其中又分為廣義說和狹義說兩種，廣義說認為探望權具有雙向性，即探望權不僅是離異后不直接撫養子女的父母一方享有探望子女的權利，而且子女也應享有主動探望不直接撫養的父或母的權利。狹義說則認為探望權為單向性，僅為不直接撫養子女的父母一方享有，而子女不享有探望權。我國采納的是狹義說。二是探望權義務說，即探望權應為不直接撫養子女的父母一方的一種法定義務。當不直接撫養方不履行探望的義務時，則應承擔相應的責任。三是探望權權利義務說。即探望權于不直接撫養方而言，既是一種權利，也是一種義務，當其不履行探望義務時，應承擔相應的責任;于未成年子女而言，則為一種權利，子女不具有探望的義務，也沒有被探望的義務。這也正符合立法保護未成年子女身心健康的目的。
探望權是不直接撫養方基于父母子女身份關系而派生的一種法定權利，這已為我國理論界和司法界所共知的事實，但長期以來大都忽視了子女的探望權。從我國法律規定看，將子女列為被探望的客體，即只允許其被動的被探望而沒有賦予其主動探望其不直接撫養的父或母的權利。這與我國立法旨意及現實情況不符。我國立法旨意在于保護未成年子女的身心健康，父母的探望權也是依附于子女的最佳利益而設的。探望權制度的設立有利于彌合家庭解體給父母子女造成的感情傷害，通過全面交流，增進感情，使子女真正感受到不因父母離婚而推動父親或母親，這種交流應該是雙向性的，確切地說，于子女而言其更有探望父母、交流感情的欲望，從而減少被遺棄感，從一定程度上也有利于維護社會的安定。另外，探望權的義務性質很少得到認同。依常理而言，父母離婚后對子女的感情并不因此而減少，父母離婚的原因大多不是因為子女的緣故，但這也不是絕對的，對一些不負責的父或母，或者是農村可能出現的因重男輕女思想而離婚后對婚生子女不管不顧的，在這種情況下，如果不僅僅視探望權為一種權利的話，那么依權利可以放棄的法理，這些不直接撫養的父或母大多可以對子女不管不顧而心安理得，但對子女而言卻是一種傷害，且當父母對探望權達成調解協議或對法院對探望權進行判決后，父母又無故不行使生效法律文書的探望權利的(或者說為義務)，法院依法又不能對探望行為進行強制執行，則存在著立法與執法矛盾。因此，筆者不僅贊同探望權的雙向權利屬性，即父母或子女同時享有探望的權利，同時探望于不直接撫養的是父或母而言，既是一種權利，也應是一種義務。具體分析如下：
(一)從立法意旨層面分析
依現代親權理論，探望權乃基于親子血緣關系所衍生的自然權利，不因婚姻解體而消滅。父母與子女之會見、或接觸、往來，能直接增加彼此之間的感情，促進子女的人格健全發展;也可以監督對方行使親權的正當性和適當性，以避免其濫用親權而損害子女利益。從現實來看，隨著我國離婚率的不斷上升，家庭解體與重組頻率加快，越來越多的離異子女生活于單親家庭而缺乏必要的父愛或母愛，子女成為離婚的受害者，如何減少父母離婚給子女帶來的傷害，使其得到完全的父母之愛，促進其身心健康發展，成為立法考慮的首要問題。為此，我國婚姻法第38條作出了探望權的規定。可見，立法并不是為父或母之利益設立探望權，而是以子女利益為最佳考慮。換句話說，探望權作為子女利益的考慮，其依附于子女最佳利益而存在，離開對子女利益的考慮，探望權無存在的合理性。若探望權與子女利益發生沖突，父或母之探望權不得不受到限制，甚至剝奪。我國婚姻法第38條第3款有中止探望權的規定，即“父或母探望子女，不利于子女身心健康，由人民法院依法中止探望的權利。”將“不利于子女的身心健康”作為探望權中止的唯一法定理由。據廣東省高級人民法院頒布的《關于審理婚姻家庭糾紛案件若干問題的指導意見》規定：探望子女的一方如果有嚴重的精神病或烈性傳染病、虐待子女、道德品行特別惡劣等不利于子女身心健康的因素，人民法院可以裁定中止探望權。這就體現了對子女利益的保護。因此，從父母子女關系來說，探望權既是一種權利，也是一種義務，依附于子女最佳利益而存在，這就是我們探討探望權合法宗旨所得出的最終結論。
(二)從實現監護權層面分析
監護是為無民事行為能力或限制民事行為能力的未成年人設立保護人，進行特別保護的制度。我國《民法通則》第16條規定，“未成年人的父母是未成年人的監護人。”依民法通則有關規定，監護人的職責主要有以下幾項：“(1)保護被監護人的人身、財產及其他合法權益;(2)管理被監護人的財產，除為被監護人的利益外，不得處理被監護人的財產;(3)代理被監護人參加各類民事活動;(4)教育和管理被監護人;(5)在被監護人的權利受到侵害或發生爭議時，代理其訴訟。由上可知，監護人為保護被監護人的利益而設的，于監護人而言，是一種義務，違反該義務的，應承擔相應的民事責任。最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見》(下稱《意見》)第22條規定：”……因被監護人的侵權行為需要承擔民事責任的，應當由監護人承擔。……“監護權不因婚姻關系解除而消除。《意見》第21條規定：“夫妻離婚后，與子女共同生活的一方無權取消對方對孩子的監護權，但是，未與該子女共同生活的一方，以該子女有犯罪行為的、虐待行為或對孩子明顯不利的，人民法院認為可以取消的除外。”在該《意見》第158條規定：“夫妻離婚后，未成年子女侵害他人權益的，同該子女共同生活的一方應當承擔民事責任，如果獨立承擔民事責任確有困難的，可以責令未與該子女共同生活的一方共同承擔責任。”可見，規定不直接撫養子女的一方的探望權，是為了更好地實行監護權。由于婚姻關系的消滅導致了共同生活基礎的不存在，非直接撫養方的監護權受到包括時間上和空間上的限制。因此，賦予其探望權能更好地實現監護權。當監護不力，因被監護人的行為致他人發生損害時，不直接撫養方亦承擔相應的責任，故探望權也具義務的性質。
三、探望權的主體及行使
(一)探望權的主體與內容
根據新修訂的《婚姻法》第三十八條第一款之規定，探望權的權利主體為不直接撫養子女的父或母，義務主體為隨子女共同生活的另一方。需要說明的是，此處的父母子女既包括婚生子女與父母，也包括非婚生子女與父母、養父母養子女及同意繼續撫養的有撫養關系的繼父母與繼子女。
探望的內容既包括見面，如直接見面，短期共同生活在一起，也包括交往，如互通書信、互通電話、贈送禮物、交換照片等。探望以其時間的長短為標準可分為暫時性探望和逼留性探望。前者探望時間短，方式靈活。后者則探望時間相對長，且被探望子女可由探望人領走并按時送回。兩者皆有其優缺點。前者方式靈活，便于達成協議，但因時間短，不利于探望人與子女間的深入交流。后者時間較長，有利于探望人與子女的深入了解和交流，但是直接撫養人要承擔不能與子女一起生活的不利后果，且需子女有較充裕的時間，探望人有較好的居住與生活條件，并不應有不良生活習慣，如酗酒、賭博、吸毒等。人民法院應根據探望權人的實際情況，本著“以未成年子女為基準”的原則來確定具體探望方式、時間和地點。對探望權的安排因情況不同而有所區別，主要是周末探望和假日探望。如每周或每隔一周的周末，或是每月一次;署假或寒假的一段時間;重大節日或子女生日等特殊日子。法院在判決或調解協議中應對探望權的安排作出明確規定，增強可操作性，避免當事人在執行時發生爭議。
直接撫養子女一方的協助義務一般包括，本著方便探望人探望的原則，協商確定合理的探望時間、地點、方式，或按照法院的判決或調解協議安排探望時間;當子女拒絕探望時，應做好子女的說服工作;不得設置障礙或教育子女拒絕探望，否則就侵害了不與子女共同生活的一方父或母的探望權利，應承擔侵權責任。
(二)探望權的行使
探望權是一項立法權利。從法理上看，這種權利是父母基于親子關系而享有親權的一種體現。由于探望權的行使，涉及到直接撫養子女一方及子女的利益，因此立法上有必要進行法律調整。修訂后的《婚姻法》規定：“行使探望權的方式、時間由當事人協議;協議不成時，由人民法院判決。”從這個規定可以看出，《婚姻法》在確定探望權的行使問題上，確立了當事人協議與法院判決兩種方式，并且確立了“當事人協議優先”的原則。根據“協議優先”的原則，探望權的行使首先由當事人協議。協議的內容主要包括探望的時間、地點、方式等問題。所謂探望時間是指在什么時間見面、見面所持續的時間長短。所謂探望方式是指暫時性探望還是逗留性探望等。協議可在法庭外進行，也可在人民法院調解過程中進行，協議的內容應記載在離婚調解書上。之所以由當事人協議，是因為當事人雙方對自己和子女生活實際狀況有更加深刻的了解，使達成的協議不致脫離實際情況，同時通過平等協商達成的協議也容易執行。須注意的是，法院對當事人的協議內容應進行必要的審查，以確保子女的利益得到保障。
但在實際生活中，當事人離婚時往往存在敵對情緒，故當事人在協議時可能會過多地考慮自己的利益，故意提出不合理的探望時間、地點與方式，有些直接撫養子女的一方甚至拒絕就探望的有關問題進行協商，故在當事人協議不成或直接撫養一方拒絕協商時，探望權人可以向法院提起訴訟，法院應本著有利于子女健康成長的基本原則，根據當事人雙方的實際情況，依法就探望的時間與方式等問題作出判決。
(三)關于祖父母、外祖父母的探望權問題
由于探望權是親權的延伸，原則上只能賦予不直接撫養子女的父或母。我國新修訂的《婚姻法》也是如此規定。但考慮到中國的國情，作者認為應對祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的感情需要給予必要的重視。首先，現行《婚姻法》規定祖孫之間為第二位的撫養(贍養)義務，《繼承法》也規定祖父母和外祖父母為第二順序繼承人，孫子女或外孫子女可為代位繼承人。如果相互間連接觸交流的機會都沒有，行使權利或履行義務有悖立法本意。其次，我國自實行計劃生育政策以來，一對夫婦一般只能生一個孩子。如不賦予祖父母或外祖父母一定的探望權，有違基本人情，也與我國良好的傳統倫理與善良民俗不符。一些專家學者也考慮到這個問題，并提出了解決的途徑：1、按照最高人民法院的有關司法解釋，把同祖父母、外祖父母長期共同生活作為確定孩子由父或母直接撫養的重要因素;2、在確定探望方式、時間、地點時，考慮祖父母或外祖父母的感情需要;3、特殊情況下，有條件地賦予祖父母或外祖父母探望孫子女或外孫子女的權利，如祖父母或外祖父母是監護人的，或曾與孫子女或外孫子女長期共同生活等。
四、探望權的中止與恢復
探望權是探望權人的法定權利，法律應該嚴加保護。但是探望權也涉及到撫養方與子女的利益，行使不當往往會損及相關人尤其是未成年子女的合法權益。修訂后的《婚姻法》為平衡兩者的利益，通過立法與司法解釋嚴格限制了探望權中止的法定理由與程序條件。《婚姻法》第三十八條第三款規定：“父或母探望子女，不利于子女身心健康的，由人民法院依法中止探望的權利;中止的事由消失后，應當恢復探望的權利。”最高人民法院關于適用《中華人民共和國婚姻法》若干問題的解釋(一)第二十五條、第二十六條規定：“當事人在履行生效判決、裁定或者調解書的過程中，請求中止行使探望權的，人民法院在征詢雙方當事人意見后，認為需要中止行使探望權的，依法作出裁定。中止探望權的情形消失后，人民法院應當根據當事人的申請通知其恢復探望權的行使。未成年子女、直接撫養子女的父或母及其他對未成年子女負擔撫養、教育義務的法定監護人，有權向人民法院提出中止探望權的請求。”
從主體及司法解釋看，探望權中止的法定理由只能是“不利于子女身心健康”。以此作為探望權中止的唯一法定理由，體現了以未成年子女利益為基準的立法傾向。人民法院應嚴格按照這一法定理由作出判決，不得任意中止探望權人的探望權。 對于何種情形屬于不利于子女身心健康，立法及司法解釋皆未明確規定。結合司法實踐，其情形主要有：1、探望者有精神病，喪失行為能力的;2、探望者有傳染性疾病，影響子女身體健康的;3、探望者有酗酒、吸毒、賭博等惡習的;4、探望者對子女有暴力傾向的;5、探望者有騷擾子女的行為的;6、探望者有教唆、引誘子女實施不良行為的;7、探望者利用探望機會將子女藏匿的，等等。
中止探望權對探望權人影響巨大，也可能影響到未成年子女的身心健康，因此立法及司法解釋都規定中止探望權的主體只能是人民法院，其他任何組織和個人都不得中止探望權人的探望權。人民法院中止探望權必須經過審理，查明事實，詢問雙方當事人，并以裁定的形式作出。如果不利于子女身心健康的情形已經消失，就應當允許恢復探望權的行使。既然探望權的中止是由人民法院以裁定形式確認的，那么探望權的恢復也應當由人民法院以裁定形式確認。人民法院接到有關當事人的申請后，應當認真審查當事人目前的情況，在確認當事人不存在不利于子女身心健康的情形后，可以恢復當事人的探望權。
五、探望權的強制執行問題
修訂后的《婚姻法》第四十八條規定：“對拒不執行有關扶養費、撫養費、贍養費、財產分割、遺產繼承、探望子女等判決或裁定的，由人民法院依法強制執行。有關個人和單位應負協助執行的責任。”探望權案件的執行，是未與子女共同生活的一方對子女的親權得以實現的法律保障。但是，因探望權糾紛的發生，多是由于夫妻在離異時就已矛盾重重，離異后無法心平氣和地協商子女的探望問題而產生的。加上探望權主體、客體、內容及標的的特殊性，決定了探望權案件執行的難度比較大。本文現就探望權案件執行過程中的有關問題談幾點看法。
(一)始終貫徹疏導教育方針。民事執行的標的只能是物與行為，不能為人身。對未成年人的人身強制執行，既不合法，也不利于雙方當事人矛盾的解決，更不利于子女身心健康。法院在執行這類案件時，要做好耐心細致的思想教育與法制宣傳工作，使當事人認識到父母子女關系是自然的血緣關系，不因父母離婚而解除，另一方有探望子女的權利，阻擾、拒絕對方探望既不合情，也不合法，同時也不利于子女的身心健康發展，爭取直接與子女共同生活一方主動履行協助義務，使案件得以圓滿解決。
(二)有關單位與個人協助執行。如果當事人雙方矛盾激烈，難以相互配合，可以考慮由有關單位與個人協助執行。根據司法實踐，協助執行的單位與個人一般包括：1)、照看子女的祖父母或外祖父母及其他相關人;2)未成年子女就讀的幼兒園、小學及中學;3)、撫養子女一方所在單位;4)、婦聯、居委會及青少年權益保護部門。由這些部門或個人協助執行，讓他們經常性地做好被探望子女的父或母的疏導教育工作，有利于案件的執行，也避免給未成年子女幼小的心靈帶來更大的創傷。
(三)弄清子女拒絕探望的原因。司法實踐中，不與子女共同生活一方探望子女時，子女不愿與對方接觸，甚至明確拒絕父母一方看望的情形時有發生。有的甚至是法院強制執行探望時，孩子鉆在父母一方懷中不露面，致使出現探望者近在咫尺卻看不到孩子的尷尬。應該說，探望權不僅是父母的權利，也是子女的權利。法院應根據子女的年齡與鑒別能力，正確判斷子女拒絕探望的原因，看子女能否獨立作出拒絕父母一方探望的意思表示，究竟是子女不愿意接受探望，還是受另一方的錯誤教育乃至挑唆而不愿接受探望。如子女年齡較大，有判斷能力，不愿接受探望，就不能強制執行;如果后者，可根據情節是否嚴重，對直接撫養子女一方采取批評教育甚至罰款、拘留等強制措施，責令其改正錯誤行為，說服子女同意接受探望。
(四)適度運用強制措施。對拒不履行探望權判決、裁定的，人民法院雖然不能對未成年子女的人身進行強制執行，但可對有關單位和個人采取強制措施。這些強制措施包括訓誡、責令具結悔過、罰款、拘留乃至追究刑事責任。需要說明的是，這些強制措施應該慎重、適度使用。強制措施如果運用不當，不僅可能無法維護申請人的權益，還有可能給未成年子女的身心造成傷害。也就是說，在執行過程中，應著重運用疏導教育、訓誡、責令具結悔過及罰款措施，對拘留及刑事處罰應慎用。
(五)完善現有法律制度。可考慮把不履行探望協助義務作為變更撫養關系的法定理由及確立侵害探望權精神損害賠償制度。直接撫養子女一方拒絕對方探望子女，或故意設置探望障礙，使探望權人探望不到子女，必然遭受精神痛苦。探望權人可以請求精神損害賠償，于法理相符。同時，一方探望不到子女，使子女得不到父母雙方的關愛，不利于子女身心的全面健康成長，理應成為變更子女撫養關系的理由。
結語：隨著社會的進步，婚姻法的不斷完善，有關探望權中存在的一些問題會得到解決，其中，行使探望權的主體是否包括未成年子女?換句話說，就是，子女是否享有探望權?這個問題也會通過立法的形式得到解決。相信通過廣大公民的積極參與探討，探望權的法律問題將會更加合理，完善。
參考文獻：
1、《新婚姻法詮釋與案例評析》法律出版社，2001年12月第1版，馬原主編。
