服兵役不能撫養子女，要求變更監護關系，此案是一起典型的夫妻離婚后，子女隨一方生活，而另一方要求變更子女監護關系的案件。原審判決和再審判決所依據的基本事實相同，但判決結果迥異，很有必要作一剖析。
「案情」
原告：張某，女。
被告：陳某，男。
原告張某與被告陳某于1988年2月26日結婚，1989年4月21日生育女兒陳彥某。1995年4月21日，原告與被告協議離婚，女兒陳彥某由陳某撫養教育。因陳某當時在部隊服役，不能履行對陳彥某的管理、教育的監護職責。當日，由陳某起草，雙方又達成《離婚補充協議》如下：“女兒陳彥某歸陳某，因其服現役，暫不具備撫養條件，現由張某代為撫養，在此期間陳某每月按現在物價出撫養費120元。在條件成熟時，陳某可隨時接回身邊撫養。”后陳某不按協議給付撫養費，女兒陳彥某于1997年9月從張某處回到其祖母家生活。因祖母家與陳彥某所就讀的小學相距較遠，又隔一條河，上學不方便，加之祖母身體有病，故陳彥某于1999年8月不再去學校上學。其祖母打電話告訴張某，張某便于1999年11月27日將陳彥某接到身邊，安排在自己任教的小學就近入學。1999年12月6日，張某起訴至易縣人民法院，要求變更陳某對陳彥某的監護，由自己對陳彥某進行監護。
被告陳某未到庭。
庭審中，陳彥某表示愿隨其母張某生活。
「審判」
易縣人民法院經審理認為：被告陳某現在部隊服役，不能更好地對其女兒陳彥某履行管理、教育等監護職責。隨原告生活更有利于陳彥某的健康成長，且庭審中陳彥某表示愿隨其母張某生活，原告請求監護陳彥某應予以準許。故依照《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)第十八條第三款的規定，該院按特別程序于2000年6月5日作出如下判決：
變更原告張某為陳彥某的監護人。
判決生效后，被告陳某不服，申訴到易縣人民法院。易縣人民法院經審查后認為本案不屬于適用特別程序審理的案件，適用特別程序審理屬于適用程序錯誤。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十七條第一款、第一百八十三條的規定，于2000年6月16日作出女口下裁定：
一、本案由本院另行組成合議庭進行再審。
二、再審期間，中止原判決的執行。
易縣人民法院按普通程序再中所查明的事實與原審沒有出入。認為：原、被告雙方所簽訂的《離婚補充協議》，雖系陳某起草，但經張某簽字同意，是雙方真實意思的表示，雙方應按協議履行。陳某不按時給付撫養費，張某應通過法律途徑追索。婚生女兒陳彥某不因父母離婚而改變其任何一方對其撫養、監護的責任，原判決以陳某不盡撫養義務變更監護權不妥。原審適用特別程序審理判決，屬于適用法律錯誤。依照《中華人民共和國民法通則》第五十七條，《中華人民共和國民事訴訟法》第一百三十條、第一百八十四條，最高人民法院《關于適用{民事訴訟法)若干問題的意見》第201條的規定，該院于2001年1月9日作出如下判決：
一、撤銷本院原審民事判決書。
二、駁回原審原告張某變更監護權的訴訟請求。
「評析」
此案是一起典型的夫妻離婚后，子女隨一方生活，而另一方要求變更子女監護關系的案件。原審判決和再審判決所依據的基本事實相同，但判決結果迥異，很有必要作一剖析。
再審判決所依據的理由之一，是原、被告雙方于1995年4月21日所簽訂的有關子女監護的《離婚補充協議》，主張該協議“是雙方真實意思的表示，應按協議履行”，不應變更。
對雙方有關子女監護的協議能否變更、具備什么條件才能變更?要弄清這一問題，首先要明確監護的概念、法律特征及監護人的職責。所謂監護，是指對無民事行為能力人和限制民事行為能力人的人身、財產及其他合法權益進行監督和保護的法律制度。由此可見，監護的法律特征一是被監護人必須是無民事行為能力人或限制民事行為能力人，二是監護人必須有監護能力，三是監護關系是一種身份關系，四是監護是一種法律制度。而監護人的職責，一是保護被監護人的合法權益，二是照顧被監護人的生活，對被監護人進行管理和教育，三是代理被監護人進行民事活動，四是代理被監護人參加訴訟活動。法律己明文規定，當監護人不履行監護職責甚至損害被監護人合法權益時，對方有權請求變更監護關系。可見，夫妻雙方就子女監護達成的協議，不是一成不變的。本案中，夫妻雙方雖然在協議離婚時就女兒陳彥某的監護達成了“協議”，但陳某作為監護人，由于正在部隊服役，不能履行監護職責，致使被監護人陳彥某失學，不能接受義務教育。在陳某不能履行監護協議的情況下，陳彥某之母張某要求變更監護關系，在情理之中。
