最高院關(guān)于未經(jīng)股東會或董事會決議 公司對外擔保效力的觀點整理
《最高人民法院審判委員會劉貴祥在全國法院民商事審判工作會議上的講話》（2019年7月3日）
五、關(guān)于公司對外擔保問題
關(guān)于公司為他人提供擔保的合同效力問題，實踐中裁判尺度不統(tǒng)一，嚴重影響了司法公信力，有必要予以統(tǒng)一。對此，要把握以下幾點：
一是關(guān)于《公司法》第16條的規(guī)范性質(zhì)。該條是對法定代表人代表權(quán)進行限制的強制性規(guī)范。這意味著擔保行為不是法定代表人所能單獨決定的事項，而必須以公司股東會或者股東大會、董事會等公司機關(guān)決議作為授權(quán)的基礎(chǔ)和來源。因此，法定代表人未經(jīng)股東會或者股東大會、董事會等公司機關(guān)決議對外簽訂的擔保合同，原則上屬于無權(quán)代表合同，未經(jīng)公司追認的，依法應(yīng)當認定無效。根據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，要區(qū)分兩種情況：一是為公司股東或者實際控制人提供擔保的，必須經(jīng)股東會或者股東大會決議。未經(jīng)股東會或者股東大會決議，或僅經(jīng)董事會決議的，對外簽署的擔保合同仍構(gòu)成無權(quán)代表。二是為他人提供擔保的，是由股東會或股東大會決議還是董事會決議，由公司章程規(guī)定；章程未作規(guī)定的，董事會或者股東會、股東大會決議都可以；章程規(guī)定由股東會或股東大會決議，公司董事會決議同意提供擔保構(gòu)成無權(quán)代表。但鑒于章程規(guī)定不得對抗善意相對人，此時善意相對人可基于表見代表規(guī)則主張擔保有效。但該規(guī)則并非絕對，存在以下情形的，即便沒有公司決議，也應(yīng)當認定該擔保符合公司的真實意思，從而認定擔保有效：一是公司是以為他人提供擔保為主營業(yè)務(wù)的擔保公司，或者是開展獨立保函業(yè)務(wù)的銀行和非銀行金融機構(gòu)；二是公司與主債務(wù)人之間存在著相互擔保等商業(yè)合作關(guān)系；三是公司為其直接或間接控制的公司開展經(jīng)營活動向債權(quán)人提供擔保；四是為他人（不包括股東或?qū)嶋H控制人）提供擔保的行為，由持有公司50%以上表決權(quán)的股東單獨或共同實施。
二是關(guān)于相對人的審查義務(wù)。行為人未經(jīng)公司決議對外提供擔保，相對人能夠證明其在訂立擔保合同時已經(jīng)對公司章程、決議等與擔保相關(guān)的文件進行了審查，文件所記載的內(nèi)容符合《公司法》第16條、第104條、第121條等法律規(guī)定的，應(yīng)當認定構(gòu)成表見代表或表見代理，由公司承擔相應(yīng)的責任。公司以相關(guān)決議系行為人偽造或變造、決議形成程序違法、簽章不實、擔保金額實際超過法定擔保限額等理由提出抗辯的，人民法院不予支持。但存在以下情形之一的，表明相對人未盡審查義務(wù)，不適用表見代表規(guī)則：同意擔保的決議是由公司無權(quán)決議機構(gòu)作出，擔保決議未經(jīng)法定或章程規(guī)定的多數(shù)通過，參與決議的股東或董事違反了《公司法》第16條第3款或者第124條關(guān)于回避表決的規(guī)定，參與決議的人員不符合公司章程、營業(yè)執(zhí)照的記載，等等。
三是關(guān)于公司擔保無效的法律后果。行為人越權(quán)提供擔保未經(jīng)公司追認且不構(gòu)成表見代表或者表見代理，相對人主張由行為人承擔相應(yīng)責任的，應(yīng)當根據(jù)《民法總則》第171條的規(guī)定，確定行為人的責任。相對人在訂立擔保合同時明知該擔保行為未經(jīng)公司決議的，或者能夠認定相對人和行為人利用擔保合同向公司轉(zhuǎn)嫁商業(yè)風險的，可以由相對人自行承擔相應(yīng)的損失。相對人不能舉證證明與其訂立擔保合同的行為人的，應(yīng)當判決駁回其訴訟請求。
《最高人民法院民事審判第二庭法官會議紀要——追尋裁判背后的法理》（2018年12月版）
11．公司對外擔保合同的效力認定和效果歸屬
問題：
公司的法定代表人或者其他人員違反法定程序即未經(jīng)股東（大）會或董事會決議而擅自實施的以公司名義對外擔保行為的效力如何認定。
法官會議意見：
1．關(guān)于公司對外擔保合同的效力認定
公司依照《公司法》第16條規(guī)定的程序為他人提供擔保且不具有其他合同無效情形的，應(yīng)認定擔保合同有效。公司的法定代表人、其他人員等行為人未按《公司法》第16條的規(guī)定以公司名義為他人提供擔保，但符合《合同法》第50條、第49條的規(guī)定或者公司事后予以追認的，應(yīng)認定該擔保行為有效；依法不構(gòu)成表見代表、表見代理或者公司不予追認的，應(yīng)認定該擔保合同對公司不發(fā)生效力。
2．關(guān)于有權(quán)決議機構(gòu)的認定
公司章程規(guī)定公司為他人提供擔保由董事會決議，而公司股東會或者股東大會作出同意決議的，應(yīng)認定公司同意或追認擔保。公司章程沒有規(guī)定公司為他人提供擔保決議機構(gòu)的，相對人以擔保行為經(jīng)董事會同意或者追認為由要求公司承擔擔保責任的，應(yīng)予支持，但違反《公司法》第16條第2款規(guī)定的除外。
3．關(guān)于表見代表（理）的認定及舉證責任
相對人能夠證明其在訂立合同時已經(jīng)對公司章程、董事會、股東會或者股東大會決議等與擔保相關(guān)的文件進行了審查，且有關(guān)決議在形式上符合《公司法》第16條、第104條、第121條等法律規(guī)定的，應(yīng)認定該擔保行為符合《合同法》第50條、第49條規(guī)定，對相對人要求公司承擔擔保責任的主張，應(yīng)予支持；相對人的形式審查范圍包括同意擔保的決議是否由公司有權(quán)決議機構(gòu)作出、決議是否經(jīng)法定或章程規(guī)定的多數(shù)通過以及參與決議表決人員是否為公司章程載明的股東或者董事等；上市公司為他人提供擔保，相對人依據(jù)前2款規(guī)定進行形式審查的，應(yīng)當以上市公司公開被露的信息為準。
4．關(guān)于對表見代表（理）情形下善意相對人的特別保護
公司以相關(guān)董事會、股東會或者股東大會決議具有可撤銷、無效或者不成立事由，以及擔保金額超出章程規(guī)定的擔保總額限制等相對人形式審查擔保文件所不能發(fā)現(xiàn)的情形為由，主張擔保行為對公司不發(fā)生效力的，人民法院不予支持。但公司能夠舉證證明相對人在訂立擔保合同時對前述情形知道或者應(yīng)當知道的除外。擔保金額超出公司章程規(guī)定的單筆擔保限額的，未超出限額部分對公司發(fā)生效力。
5．關(guān)于未經(jīng)公司有權(quán)決議機構(gòu)同意的對外擔保責任承擔
公司以擔保行為違反《公司法》第16條的規(guī)定、對公司不生效力為由提出抗辯后，相對人在一審法庭辯論終結(jié)前請求追加行為人為被告的，應(yīng)予準許。公司拒絕追認擔保且該擔保不構(gòu)成表見代表、表見代理的，相對人主張由行為人履行保證合同約定的義務(wù)或者承擔賠償責任的，應(yīng)予支持；相對人在訂立擔保合同時知道或者應(yīng)當知道該擔保行為未經(jīng)公司決議的，行為人與相對人按照各自的過錯承擔責任；相對人不能舉證證明與其訂立合同的行為人的，人民法院應(yīng)當裁定駁回起訴。
不同觀點
甲說：內(nèi)部關(guān)系說（合同有效）
根據(jù)《民法總則》第61條的規(guī)定，法定代表人簽訂合同行為代表公司，其法律后果由公司承擔，公司擔保也不例外。法定代表人如果有越權(quán)行為，應(yīng)適用《公司法》第149條之規(guī)定，在公司對外承擔責任后，由法定代表人對公司承擔賠償責任。從交易習慣看，通常債權(quán)人在簽訂擔保合同時，沒有審核擔保公司內(nèi)部文件的習慣，簽訂合同僅需要法定代表人簽字或者加蓋公章。如果要求債權(quán)人審核擔保公司內(nèi)部文件，一方面要改變交易習慣，加重交易負擔，使交易變得繁瑣；另一方面?zhèn)鶛?quán)人沒有甄別文件真?zhèn)蔚哪芰Γ趽Ｈ擞泄室馓峁┨摷傥募赡艿那闆r下，要求沒有審核能力的債權(quán)人去審核，對債權(quán)人不公平，同時也沒有實際意義。因此，對于《公司法》第16條所規(guī)定的公司對外擔保簽約代表權(quán)等方面的限制和分配等，一般不予考量，對交易相對人也不課以注意義務(wù)。
乙說：規(guī)范性質(zhì)識別說（合同有效）
《公司法》第16條的規(guī)定屬于管理型規(guī)范，不屬于效力性強制性規(guī)范，依據(jù)《最高人民法院關(guān)于適用《中華人民共和國合同法）若干問題的解釋（二）》（本文以下簡稱《合同法司法解釋（二）》）第14條的規(guī)定，違反《公司法》第16條規(guī)定的公司擔保合同應(yīng)屬有效。《公司法》第16條實質(zhì)上屬于公司內(nèi)部組織規(guī)范，其立法目的在于提示公司，公司章程可以對公司的對外擔保能力作出權(quán)力安排和限制規(guī)定。公司章程屬于公司內(nèi)部的組織規(guī)范，不具有對世效力，其效力范圍限于公司內(nèi)部，僅能約束公司股東以及董事、監(jiān)事等高級管理人員，對公司以外的他人不具有拘束力。為保障交易的迅捷、安全和社會關(guān)系的穩(wěn)定，對公司章程的相關(guān)內(nèi)容，相對人在與公司進行交易時，沒有審查公司決議的義務(wù)。另外，向相對人課以對公司章程的審查義務(wù)，不具有可操作性和合理性，相對人的善意是由法律所推定的，而無須舉證自己善意；如果公司主張相對人善意，應(yīng)對此負舉證責任。因此，不能僅憑公司章程的記載和備案就認相對人應(yīng)當知道公司的法定代表人超越權(quán)限，進而斷定不構(gòu)成表見代表。
丙說：代表權(quán)限制說（擔保合同對公司不發(fā)生效力）
公司作為組織體參與經(jīng)濟或社會事務(wù)，客觀上必須由自然人代為進行，故公司代表人的代表權(quán)范圍和限制是其外部關(guān)系核心內(nèi)容，判斷未經(jīng)公司機關(guān)決議而對外擔保的公司擔保案件的效力問題，實際上都可歸結(jié)為公司法定代表人或其他人員越權(quán)代表（理）公司對外實施擔保的效力判斷和效果歸屬問題。《公司法》第16條關(guān)于公司擔保的規(guī)定，公司對外提供一般擔保和關(guān)聯(lián)擔保均應(yīng)當由公司機關(guān)依法定程序做出決議，即將公司對外提供的一般擔保的決定權(quán)授予公司章程確定的董事會或者股東（大）會，將關(guān)聯(lián)擔保的決定權(quán)授予股東（大）會，而公司法定代表人或其他人員未經(jīng)公司機關(guān)決議，無權(quán)對外提供擔保。據(jù)此，《公司法》第16條實際上在公司對外擔保事項上對法定代表人的代表權(quán)進行了法定限制。基于公司代表權(quán)法定限制和約定限制的區(qū)分，《民法總則》第61條第3款的規(guī)定與《公司法》第16條并不沖突，《民法總則》61條第3款不適用于公司法定代表人未經(jīng)公司機關(guān)決議而對外簽訂擔保合同的情形。因此，對違反《公司法》第16條的公司對外擔保效力問題，應(yīng)當引入《合同法》第50條關(guān)于表見代表的規(guī)定并類推適用《合同法》第48條有關(guān)無權(quán)代理的規(guī)則加以判斷。具體而言，根據(jù)法律一經(jīng)公布即推定所有人明知及不知法律不免責的法理，公司擔保相對人在接受擔保時，對有關(guān)公司董事會或者股東（大）會決議負有必要的形式審查義務(wù)，否則不構(gòu)成表見代表中的善意相對人，該擔保行為對公司不生效力。
法官會議意見采丙說。
意見闡釋
（一）關(guān)于公司對外擔保的總體價值取向
對于未經(jīng)公司決議的公司擔保案件的總體司法取向應(yīng)是，以現(xiàn)有法律為基礎(chǔ)，通過落實公司現(xiàn)代治理要求，依法保護公司和中小股東的合法權(quán)益；同時立足公司債權(quán)人整體保護觀，做到平等保護公司擔保債權(quán)人和公司其他債權(quán)人合法利益。實踐中，公司控制股東和實際控制人操控公司以及法定代表人肆意對外提供巨額擔保“掏空”公司資產(chǎn)的案例亦屢見不鮮。為此，立法將公司對外提供擔保的決定主體規(guī)定為董事會或者股東（大）會，以股東（大）會的資本民主和董事會的人頭民主來體現(xiàn)公司治理的集體決定功能，意在根本上遏制公司決定的獨裁，扭轉(zhuǎn)肆意擔保的混亂局面。司法作為立法的執(zhí)行者，亦應(yīng)嚴格落實上述立法目的；按照公司法的邏輯，原則上只有經(jīng)合法的決議程序所實現(xiàn)的對外擔保，其擔保權(quán)人的利益才能保護。對于未經(jīng)決議程序的公司擔保相對人，即便其利益基于交易安全而依法應(yīng)予保護，也應(yīng)當作為法律適用的例外。擔保的無償性特點決定了擔保權(quán)人在獲得債務(wù)清償時無需支付任何對價，而公司其他債權(quán)人的債權(quán)成立是基于對待給付義務(wù)的履行而形成。因此，司法不能僅強調(diào)保護公司擔保的債權(quán)人的利益，而忽視公司其他債權(quán)人的合法權(quán)益，否則無疑對公司其他債權(quán)人明顯不公。對公司擔保相對人的交易安全予以保護的前提是其主觀上善意無過失。依法理，交易人之交易行為，要獲得其所期待和信賴的合法性與確定性，其主觀必須處于善意無過失的心理狀態(tài)，合同法上對表見代理、表見代表等制度安排，就是在這種交易安全觀的引導下形成。因《公司法》第16條明文規(guī)定了公司對外擔保的決定程序和決定主體。公司擔保代表人的權(quán)限問題就并非完全是公司內(nèi)部問題，其在衡量公司擔保相對人是否善意無過失時亦具有重要價值。由此我們認為公司擔保相對人在接受公司擔保時對代表人代表權(quán)限的關(guān)注。是衡量其主觀方面是否善意無過失的法定重要因素。
（二）《公司法》對代表權(quán)的法定限制
客觀上要求我們改變審判實踐中的“代表人簽字就是公司的行為”“公章管理不嚴是公司內(nèi)部的事情，不影響公司在外部關(guān)系中行為的效力”等慣性思維，而必須將代表權(quán)限的審查置于公司分權(quán)治理結(jié)構(gòu)的法律框架和公司整體利益觀之下加以思考。上述甲說、乙說兩種觀點，學界統(tǒng)稱為內(nèi)部限制說。內(nèi)部限制說論理邏輯的支點是：維護交易安全，優(yōu)先保護公司擔保債權(quán)人的利益。此外，倡導交易便捷也是重要的考量因素。我們經(jīng)研究認為，鑒于該觀點系用一般性的原則代替法律邏輯、用抽象的理念取代法律解釋技術(shù)，不宜再行堅持。具體理由是：
1.內(nèi)部限制說在援引《民法總則》第61條規(guī)定的同時，卻有意無意地漠視了《合同法》第50條的規(guī)定。《合同法》《公司法》作為《民法總則》下位的基本部門法，《合同法》第50條構(gòu)成了《民法總則》第61條第2款規(guī)定的例外情形，而《公司法》16條構(gòu)成了《民法總則》第61條第3款規(guī)定的例外情形。因此，不能簡單認為，企業(yè)法定代表人無論是否存在越權(quán)行為，企業(yè)都應(yīng)無條件的對其行為承擔民事責任。相反，在相對人知道或應(yīng)該知道法定代表人越權(quán)的情形下，該越權(quán)行為的民事責任不應(yīng)由企業(yè)法人承擔，而應(yīng)由法定代表人個人承擔。
2.內(nèi)部限制說將管理性規(guī)范和效力性規(guī)范的區(qū)分絕對化，同時，又自覺不自覺地以結(jié)果為導向暗中給原因貼標簽。其實，將法律規(guī)范區(qū)分為管理性規(guī)范和效力性規(guī)范只是部分學者的觀點，即便有《合同法司法解釋（二）》的認同，但在公司擔保領(lǐng)域沒有可操作性的判斷標準。實踐中，往往是希望認定合同條款有效時就反過主張相關(guān)法律規(guī)范是管理型規(guī)范，希望認定為無效時則主張是效力性規(guī)范，法律邏輯不夠嚴謹。而且，也并不是全部法律規(guī)范都能夠進行這樣的兩分，尤其是有關(guān)程序性的規(guī)定，并不能適用這樣的區(qū)分標準。以《公司法》的規(guī)定來說，其第41條規(guī)定：“召開股東會會議，應(yīng)當于會議召開十五日前通知全體股東”，我們很難說這一規(guī)定是效力性規(guī)范，但是如果公司召開股東會未遵守該規(guī)定。卻構(gòu)成了可撤銷的事由，最終將影響公司決議的效力。類似的情形在公司法、民事訴訟法中還有很多。依據(jù)《公司法》第16條的規(guī)定，實質(zhì)上和前述《公司法》第41條類似，都是屬于程序性的規(guī)定，不能簡單套用效力性規(guī)范和管理型規(guī)范的二分標準。
3.內(nèi)部限制說混淆了代表權(quán)的法定限制和約定限制的區(qū)別，存在著以章程的公開效力替換法律的公開效力這一偷換概念的現(xiàn)象。依據(jù)《公司法》第16條第1款的規(guī)定，公司向其他企業(yè)投資或者為他人提供擔保。依照公司章程的規(guī)定，由董事會或者股東會、股東大會決議，表面上看似乎是對公司內(nèi)部的授權(quán)，是任意性的，但按照該規(guī)定，公司只能二選一，對外擔保要么由股東會決議要么由董事會決議，實質(zhì)是強制性的。內(nèi)部限制說錯誤認為公司擔保決策權(quán)是公司章程可以任意規(guī)定的事項，因而認為，相對人如果需要注意公司章程的內(nèi)部規(guī)定實質(zhì)上是賦予了公司內(nèi)部文件的外部約束力。這一觀點，沒有認識到《公司法》的前述規(guī)定，實質(zhì)上是以立法的方式剝奪了公司代表人個人決定對外擔保的權(quán)利。相對人對公司章程有關(guān)擔保權(quán)限的注意義務(wù)并不是因為公司章程自身的外部效力，而是基于《公司法》的規(guī)定而發(fā)生的法定義務(wù)。
4.內(nèi)部限制說不僅可能破壞《公司法》第16條規(guī)定的關(guān)于公司擔保須經(jīng)法定程序由有權(quán)公司機關(guān)決定的強制性規(guī)定，也“懸空”了有關(guān)行政監(jiān)管部門為治理公司擔保亂局所付出的努力。2005年《公司法》實施后，中國證監(jiān)會和中國銀監(jiān)會于2005年12月23日聯(lián)合下發(fā)了《關(guān)于規(guī)范上市公司對外擔保行為的通知（證監(jiān)發(fā)[2005]120號），對上市公司的對外擔保決策程序提出了具體的監(jiān)管要求，并要求銀行業(yè)金融機構(gòu)在接受上市公司擔保時，必須依照《公司法》的要求審查公司章程董事會、股東（大）會決議等與擔保相關(guān)的文件，同時還強化了對涉及上市公司違規(guī)對外擔保行為的責任追究力度。在這種情況下，如果我們還將《公司法》規(guī)定的公司擔保代表權(quán)法定限制僅視為內(nèi)部決策程序、對外不具有約束力的話，無疑會使得社會各界在加強中國公司治理方面所付出的努力大打折扣。
5.內(nèi)部限制說片面強調(diào)了對公司擔保債權(quán)人的保護而嚴重忽視了公司其他債權(quán)人和公司合法利益的保護。相對人善意無過失地相信代表人有權(quán)提供擔保是其獲得交易安全保護的基本前提。相對人只有能夠證明公司代表人向其展示了其已經(jīng)獲得授權(quán)的“虛像”，且其善意地相信了這“虛像”，才能夠得到法律的保護。內(nèi)部限制說所倡導的交易安全觀忽視了對公司利益的保護，使得公司其他債權(quán)人和公司股權(quán)利益在法律上得不到平等保護，最終可能會在更大范圍內(nèi)損害交易安全。對于近年來公司擔保案件的實證分析表明，各地法院傾向于判定違反公司法規(guī)定和公司章程的擔保有效，即便少數(shù)案件判處擔保無效，擔保人也要承擔債務(wù)清償責任。這種偏重交易效率、追求司法便利的價值觀，強化了市場主體的濫權(quán)和機會主義心理，忽視了股東、雇員、其他債權(quán)人等多元法益的保護。
6.關(guān)于交易成本的考量問題。內(nèi)部限制說還認為，如果要求接受擔保的相對人審查代表人的代表權(quán)限，勢必要求相對人對擔保人的公司章程進行審查。此舉一方面加重了相對人的負擔，且在事實上相對人也很難便捷地獲得擔保人的公司章程。對此，我們認為，相對人在接受擔保時對代表人代表權(quán)限的審查，是基于法律規(guī)定的注意義務(wù)。其證明善盡注意義務(wù)的方式，可以簡單到只要求作為公司的擔保人提供該公司同意擔保的股東會或者董事會決議，其履行注意義務(wù)的成本并不高。相反，如果要由作為擔保人的公司來防范其法定代表人未經(jīng)公司決議擅自對外簽字蓋章，在實務(wù)中是不可能做到的。公章或許可以通過加強監(jiān)管來防止擅自加蓋，但其本人簽字就根本無法防止。顯然，就如何防止未經(jīng)公司決議代表人對外簽訂擔保合同的問題，將注意義務(wù)置于外部債權(quán)人其所付出的成本要遠遠小于由公司約束法定代表人對外簽章所需付出的成本。
（三）關(guān)于相對人審查義務(wù)范圍問題
我們認為，公司擔保相對人根據(jù)公司提供的或者從正常公開途徑查詢到的現(xiàn)有資料能夠證明公司擔保的決議機關(guān)、決議程序和擔保單筆限額符合《公司法》第16條、第104條、第121條的規(guī)定，即可認為相對人盡到了合理的審查義務(wù)。對于股東簽章或董事簽名的真?zhèn)危蓶|會或者董事會會議程序是否違法，以及上市公司已經(jīng)對外作出擔保的數(shù)額和公司的總資產(chǎn)的關(guān)系是否存在虛假，此非相對人的審查能力所能及，不應(yīng)將其作為考量因素。因此，應(yīng)將相對人的審查義務(wù)限定為形式審查，目的是在法律規(guī)定范圍內(nèi)已最大限度地降低了相對人的舉證責任和交易成本。據(jù)此，只要相對人履行了形式審查義務(wù)，即便股東會或者股東大會、董事會決議嗣后被人民法院依法撤銷或確認無效，也不能改變相對人已履行合理審查義務(wù)已經(jīng)引致的法律后果，以彰顯對表見代表情形下善意相對人的司法保護。
（四）關(guān)于不構(gòu)成表見代表的公司擔保效力問題
對于既未按照《公司法》第16條要求取得公司股東會或者董事會決議授權(quán)，又不構(gòu)成《合同法》第50條規(guī)定的表見代表，法定代表人代表公司對外訂立的擔保合同的效力。法律沒有明確規(guī)定。構(gòu)成法律漏洞，需要填補。在日本和我國臺灣地區(qū)，由于準用代理制度的結(jié)果。公司可通過對越權(quán)事后擔保以決議形式追認其效力。“代理與代表的法律性質(zhì)雖異，功能則相類似，故民法關(guān)于代理之規(guī)定得類推適用之”的觀點已經(jīng)成為通說。從《合同法》第50條亦難以進行反向的推理，即在相對人知道或者應(yīng)當知道越權(quán)事實、表見代表不成立的情況下，不能得出越權(quán)擔保無效的結(jié)論。因此，我們認為。當相對人為惡意或者重大過失時，公司代表人越權(quán)提供擔保的行為應(yīng)類推適用《合同法》第48條的規(guī)定，其簽訂的擔保合同屬效力待定；在公司不予追認的情況下，根據(jù)《民法總則》第171條的規(guī)定，該擔保合同對公司不發(fā)生效力，由行為人和相對人根據(jù)過錯程度承擔責任。在相對人屬于惡意即明知的情形，無權(quán)代理人可以不承擔損害賠償責任。上述處理方式，與既往的公司擔保的裁判尺度相比。存在以下三個方面的較大變化：
一是在公司不予追認的情況下，規(guī)定無權(quán)代表（理）行為對公司不生效力。這一點，改變了《最高人民法院關(guān)于適用<中華人民共和國擔保法>若干問題的解釋》第4條和第7條確定的由公司承擔賠償責任的管理過錯推定，以避免公司在越權(quán)擔保情形被司法“二次傷害”，有利于實現(xiàn)《公司法》第16條保護公司利益免受代表人濫權(quán)之損害。
二是將濫權(quán)行為人直接推向承擔責任的第一線。在構(gòu)成表見代表和表見代理的場合，明確公司可向無權(quán)代表人進行追償；在公司不予追認的場合，非明顯惡意的相對人將直接向相關(guān)控制股東、實際控制人、董事、經(jīng)理追究責任，從而改變了既往的“損人不害己”的局面。在巨大的民事責任面前，任何人都會三思而行，此舉有助于公司法的規(guī)范目的之實現(xiàn)。
三是區(qū)分相對人的主觀狀態(tài)，賦予不同的處理結(jié)果：在相對人善意無過失的情況下，由公司承擔擔保責任；在相對人善意有過失的情況下，由行為人承擔保證責任或賠償責任；在相對人惡意即明知的情況下，行為人不承擔責任。這種處理方式，提高了相對人的注意義務(wù)和注意程度目的在于切實改變相對人接受擔保的隨意性，更有利于防范雙方惡意串通損害公司利益的擔保行為發(fā)生。
（五）關(guān)于公司章程未規(guī)定擔保決議機構(gòu)及程序情形下公司對外擔保效力認定
實踐中，大部分公司的章程簡單、粗糙，并未按照《公司法》第16條的要求規(guī)定公司實施對外擔保的決議機構(gòu)和決議程序。對此。我們認為，雖根據(jù)《公司法》第16條第1款的規(guī)定，公司章程應(yīng)當規(guī)定公司為他人提供擔保的決議機構(gòu)到底是董事會還是股東（大）會，但根據(jù)《合同法》第50條的規(guī)定，公司擔保相對人僅需有證據(jù)證明獲得了公司法定代表人具有簽訂擔保合同授權(quán)的“虛像”即可構(gòu)成善意相對人。因此，在公司章程并未就對外提供一般擔保事項規(guī)定決議機構(gòu)的情況下，相對人在接受擔保時僅需對該公司董事會決議盡形式審查義務(wù)，該擔保行為即對公司產(chǎn)生約束力。
（六）本觀點亦具有較為充分的比較法上支持
英國、日本的立法發(fā)展表明，公司對外提供擔保一般由董事會根據(jù)是否增進公司利益這一經(jīng)營判斷標準自主決定，但對容易引起利益沖突的擔保交易，則通過公司決議的程序控制方式，交由公司股東或董事會決定是否批準。對于未經(jīng)決議程序的擔保交易，在制度設(shè)計和學說討論上均以民法上的無權(quán)代理制度為基本的制度框架。我國臺灣地區(qū)的司法運作及學說討論。也遵循了這一理論框架。在關(guān)聯(lián)擔保方面，依據(jù)《英國2006年公司法》第197條規(guī)定，非經(jīng)公司股東的決議批準，公司不得對公司或其控股公司的股東提供貸款，或者提供與任何人對該董事的貸款相關(guān)聯(lián)的保證或擔保；如果董事是公司之控股公司的董事，交易必須同時經(jīng)被控股公司股東的決議批準。對違反上述規(guī)定的法律效果，依據(jù)《英國2006年公司法》該法第213條規(guī)定公司違反第197條、第198條、第200條、第201條或第203條而簽訂交易或安排時，公司有權(quán)申請撤銷上述交易或安排，除非（a）歸還系交易或安排至標的的任何款項或其他資產(chǎn)不再可能；（b）從交易或安排中產(chǎn)生的任何損失或損害，公司已經(jīng)得到了賠償；（c）不是交易或安排一方的人在不知道違反的情況下善意有償取得的權(quán)利，將受到撤銷的影響。而且，無論交易或安排是否被撤銷，對此負有責任的公司董事或與董事相關(guān)聯(lián)的人均負有將其直接或間接獲取的收入歸還公司，并對公司因此所受的任何損失或損害承擔連帶責任；依據(jù)2005年通過的《日本公司法典》第356條規(guī)定，不設(shè)立董事會的股份公司，董事在股份公司為董事的債務(wù)提供擔保時，須在股東大會公開有關(guān)該交易的重要事實，并得到其承認設(shè)立董事會的股份公司，董事在進行前述交易時，須在董事會公開該有關(guān)交易的重要事實，并得到其承認。在日本法上，就公司代表人未經(jīng)董事會或股東會決議的情況下為董事債務(wù)對外提供保證、其效果是否歸屬于公司的問題上，目前目本判例所采納的是“相對無效說”。該學說認為，立法之所以規(guī)定代表人從事的利益沖突交易需要董事會或股東會的同意，是為了限制代表人的代理權(quán)。因此，當代表人未征得決議機關(guān)之同意的情形下所為之利益沖突交易，構(gòu)成無權(quán)代理，交易的效果不歸屬于公司。但是，為保護交易安全，只有在相對人明知沒有經(jīng)過必要的決議同意的情況下，公司才可以主張效果的不歸屬。此觀點目前也是學界的主流學說。依據(jù)我國臺灣地區(qū)2013年1月30日最新修訂的“公司法”第16條規(guī)定。公司除依其他法律或公司章程規(guī)定得為保證者外，不得為任何保證人；公司負責人違反前項規(guī)定時，應(yīng)自負保證責任，如公司受有損害時，亦應(yīng)負賠償責任。該條的立法理由為：“因公司負責人之違反法律或章程之行為，自應(yīng)由其自負保證之責任，而不必由公司負連帶賠償責任。配合除罪化之修訂原則，刪除有關(guān)罰金之規(guī)定”。在臺灣地區(qū)的司法實踐中，對于公司代表人越權(quán)擔保問題，不同時期的判例均保持了較為一致的解釋邏輯，即均是準用“無權(quán)代理”制度；1985年臺上字第2014號“判例”還進一步明確：“代表與代理固不相同，惟關(guān)于公司機關(guān)之代表行為，解釋上應(yīng)類推適用關(guān)于代理之規(guī)定，故無權(quán)代表人代表公司所為之法律行為，若經(jīng)公司承認，即對于公司發(fā)生效力”。
《最高人民法院關(guān)于審理公司為他人提供擔保糾紛案件適用法律問題的解釋（稿）》（2018年8月9日）
為正確審理公司為他人提供擔保糾紛案件，根據(jù)《中華人民共和國民法總則》《中華人民共和國合同法》《中華人民共和國物權(quán)法》《中華人民共和國公司法》《中華人民共和國擔保法》等法律的規(guī)定，結(jié)合審判實踐，制定本解釋。
第一條【越權(quán)擔保合同對公司的效力】公司的法定代表人未按公司法第十六條第一款、第二款的規(guī)定以公司名義為他人提供擔保，公司依照合同法第五十條等規(guī)定，主張擔保合同對其不發(fā)生效力的，人民法院應(yīng)予支持。但公司有權(quán)決議機構(gòu)在法庭辯論終結(jié)前依法作出同意為他人提供擔保的決議及本規(guī)定第六條規(guī)定情形的除外。
公司其他人員經(jīng)法定代表人授權(quán)，以公司名義為他人提供擔保的，適用前款規(guī)定。公司其他人員未經(jīng)法定代表人授權(quán)，以公司名義為他人提供擔保，擔保合同對公司不發(fā)生效力，但公司有權(quán)決議機構(gòu)依法作出同意為他人提供擔保的決議的除外。
公司實際承擔擔保責任后，又依據(jù)前二款規(guī)定請求不承擔擔保責任或者擔保權(quán)人予以返還的，人民法院應(yīng)當駁回其訴訟請求。
第二條【公司擔保權(quán)限法定限制之推定知悉】公司的法定代表人、其他人員等行為人未按公司法第十六條第一款、第二款的規(guī)定以公司名義為他人提供擔保，相對人僅以擔保合同上加蓋了公司印章或者有公司法定代表人簽名、蓋章為由，主張擔保合同對公司發(fā)生效力的，人民法院不予支持。
第三條【公司一般擔保有權(quán)決議機構(gòu)的認定】公司章程規(guī)定公司為他人提供擔保由董事會決議，但相對人能夠證明公司股東會或者股東大會作出同意決議并主張擔保合同對公司發(fā)生效力的，人民法院應(yīng)當予以支持。
公司章程規(guī)定公司為他人提供擔保由股東會或股東大會作出決議的，相對人僅舉證證明擔保經(jīng)董事會決議同意并主張擔保合同對公司發(fā)生效力的，人民法院不予支持。
公司章程未依照公司法第十六條第一款規(guī)定公司為他人提供擔保的決議機構(gòu)，相對人能夠舉證證明擔保經(jīng)股東會、股東大會成者董事會決議同意并主張擔保合同對公司發(fā)生效力的，人民法院應(yīng)當予以支持。
第四條【公司關(guān)聯(lián)擔保有權(quán)決議機構(gòu)的認定】公司章程未規(guī)定公司為股東提供擔保的決議機構(gòu)，或者規(guī)定內(nèi)容違反公司法第十六條第二款規(guī)定，相對人不能舉證證明經(jīng)股東會或者股東大會決議同意擔保，其主張擔保合同對公司發(fā)生效力的，人民法院不予支持。公司能夠舉證證明相對人在訂立擔保合同時，知道或者應(yīng)當知道公司系為其實際控制人提供擔保的，適用前款規(guī)定。
第五條【公司決議原則的例外】持有符合法定或章程規(guī)定多數(shù)表決權(quán)的控股股東、公司實際控制人未按公司法第十六條第一款規(guī)定以公司名義為他人提供擔保，公司以擔保事項未經(jīng)決議或者未經(jīng)適當決議程序為由，主張擔保合同對其不發(fā)生效力的，人民法院不予支持。但公司為上市公司的除外。
公司股東未按公司法第十六條第二款規(guī)定以公司名義為其他股東或者實際控制人提供擔保，相對人能夠證明被擔保的股東或者受實際控制人支配的股東依照公司法第十六條第三款的規(guī)定回避表決后，以公司名義提供擔保的股東所持表決權(quán)仍過半數(shù)的，對相對人主張由公司承擔擔保責任的訴訟請求，人民法院應(yīng)予支持但公司為上市公司的除外。
方案二：刪除本條規(guī)定。
第六條【表見代表的認定及舉證責任】公司依據(jù)本解釋第一條規(guī)定主張擔保合同對其不發(fā)生效力，相對人能夠證明其在訂立擔保合同時對公司章程、公司決議等與擔保相關(guān)的文件進行了形式審查，文件記載的內(nèi)容在形式上符合公司法第十六條、第一百二十一條等法律規(guī)定的，人民法院應(yīng)當認定該擔保合同對公司發(fā)生效力。
前款規(guī)定的形式審查范圍包括同意擔保的決議是否由公司有權(quán)決議機構(gòu)作出、決議是否經(jīng)法定或章程規(guī)定的多數(shù)通過以及參與決議表決人員是否為公司章程載明的股東或者董事等。
上市公司為他人提供擔保，相對人依據(jù)前二款規(guī)定進行形式審查的，應(yīng)當以上市公司公開披露的信息為準。
第七條【對善意相對人的信賴保護】公司以相關(guān)董事會、股東會或者股東大會決議具有可撤銷、無效或者不成立事由，以及擔保金額超出章程規(guī)定的擔保總額限制等相對人形式審查擔保文件所不能發(fā)現(xiàn)的情形為由，主張擔保行為對公司不發(fā)生效力的，人民法院不予支持。但公司能夠舉證證明相對人在訂立擔保合同時對前述情形知道或者應(yīng)當知道的除外。
擔保金額超出公司章程規(guī)定的單筆擔保限額的，未超出限額都分對公司發(fā)生效力。
第八條【一人公司、國有獨資公司關(guān)聯(lián)擔保的特別限制】一人有限責任公司為其股東、國有獨資公司為其出資人提供擔保，公司主張擔保合同對其不發(fā)生效力的，人民法院應(yīng)當予以支持。
公司能夠舉證證明相對人在訂立擔保合同時，知道或者應(yīng)當知道公司系為其實際控制人提供擔保的，適用前款規(guī)定。
第九條【國有獨資公司一般擔保的特別規(guī)定】國有獨資公司未經(jīng)履行出資人職責的機構(gòu)同意，為公司董事、監(jiān)事、高級管理人員提供擔保，相對人主張公司承擔擔保責任的，人民法院不予支持。
公司能夠舉證證明在訂立擔保合同時，相對人知道或者應(yīng)當知道公司系為其董事、監(jiān)事、高級管理人員的關(guān)聯(lián)企業(yè)或者上述人員的近親屬及其關(guān)聯(lián)企業(yè)提供擔保的，適用前款規(guī)定。
第十條【分別審理合同效力和效果歸屬】人民法院審理公司為他人提供擔保糾紛案件，在認定擔保合同是否對公司發(fā)生效力的同時，還應(yīng)當根據(jù)案件審理要求，依照合同法、擔保法等相關(guān)法律規(guī)定認定擔保合同效力。
第十一條【越權(quán)行為的法律責任】公司依照本解釋規(guī)定不承擔擔保責任，相對人請求行為人依過錯承擔相應(yīng)民事責任的，人民法院應(yīng)當予以支持。相對人不能舉證證明與其訂立合同的行為人的，人民法院應(yīng)當裁定駁回起訴。
公司依照本解釋規(guī)定承擔擔保責任后，公司或者公司股東依法請求行為人向公司承擔相應(yīng)賠償責任的，人民法院應(yīng)予支持。
第十二條【專業(yè)擔保公司的例外規(guī)定】以為他人提供擔保為主營業(yè)務(wù)的公司開展的擔保業(yè)務(wù)及商業(yè)銀行、保險公司開展的保函等擔保業(yè)務(wù)，不適用本解釋。
融資擔保公司依法為其股東提供擔保的，適用本解釋。
第十三條【溯及力】本解釋自2018年 月 日起施行。最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。
本解釋施行前訂立的公司擔保合同所發(fā)生糾紛案件，適用合同訂立時的法律、法規(guī)和有關(guān)司法解釋；本解釋施行以后訂立的公司擔保合同所發(fā)生糾紛案件，適用本解釋。
本解釋施行前人民法院已經(jīng)受理、施行后尚未審結(jié)的一審、二審案件，以及本解釋施行時已經(jīng)終審，施行后當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。
方案二：本解釋自2018年 月 日起施行。最高人民法院以前發(fā)布的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。
2005年1月1日之后成立的公司擔保合同所發(fā)生糾紛案件，本解釋施行后尚未終審的，適用本解釋；本解釋施行前已經(jīng)終審，當事人申請再審或者按照審判監(jiān)督程序決定再審的案件，不適用本解釋。
