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涉外離婚案件律師實務研究 
發(fā)布時間:2017-07-01 19:01:00作者: 上海律師網瀏覽量:1,011 ℃

一、對離婚的主體及能否起訴進行審查 律師辦理涉外離婚,無論代書、還是代理登記及代理訴訟等,應首先審查離婚當事人的主體是否合格。要求其出具合法的身份證明,如身份證、護照等,查明該委托人國籍及是否有華僑或留學生的特殊身份。至于那些非法移民,均不能接受委托。還應要求委托方出具有效的婚姻締結法律文書,如《結婚證》。對于在國外的結婚文件,應當由其同時出具中文譯本。 在證實雙方當事人合法的身份及有效的婚姻關系后,還需審查當事人是否符合起訴的條件,即是否為登記離婚或起訴受理法院國的法律所禁止或有一定的限制,如巴西,阿根廷、馬耳他受天主教影響的國家不承認離婚制度。又如《法國民法典》規(guī)定,雙方結婚六個月,不得相互同意離婚;《意大利民法典》規(guī)定,離婚必須先別居五年;澳門離婚制度規(guī)定,請求協(xié)議離婚的,其先決條件必須是結婚已滿三年,未滿三年者不得協(xié)議離婚。我國離婚制度規(guī)定,女方在懷孕期間、分娩后一年內或中止妊娠后六個月內男方不得提出離婚。原告撤訴或撤訴處理的離婚案件,沒有新情況、新理由的,6個月內不能起訴。 二、確定離婚方式 當事人夫妻雙方能否協(xié)商離婚,包括對子女、財產、債務均能達成協(xié)議的,則可選擇訴訟調解離婚或登記離婚。同時應考慮到各個國家或地區(qū)是否設立登記離婚制度,即行政離婚制度。有的國家只能通過訴訟離婚,如德國、英國、法國、荷蘭,包括我國香港地區(qū)也是只有采取訴訟離婚程序。有的國家或地區(qū)兼采訴訟離婚與行政登記離婚,如日本、葡萄牙,羅馬尼亞、古巴、海地、墨西哥、臺灣地區(qū)。即便在某些國家地區(qū)中允許采用行政程序登記離婚的,也有一定的限制條件。在《婚姻登記條例》實施前,我國公民與外國人離婚是不能通過登記離婚,必須經法院調解或判決。鑒于有些國家不承認離婚調解書, 以調解結案的當事人可以要求法院以判決的形式離婚。《上海市涉外婚姻管理暫行規(guī)定》(中國唯一涉外離婚的地方性規(guī)章)中規(guī)定:“中國公民同外國人之間的婚姻,雙方當事人自愿離婚或者一方當事人要求離婚,應當依法自人民法院提起離婚訴訟。”
  由于法院辦理涉外離婚的一般均要收費,我國法院的收費與國內離婚案件收贊相同均為夫妻財產的1%。這表明當事人采用訴訟離婚,增加離婚成本。而選擇登記離婚的,可以降低離婚成本。一般而言,采用登記方式,當事人需親自到場,對于可以在國內辦理內地居民同香港、澳門、臺灣地區(qū)之間的婚姻,也必須雙萬親自到場才能辦理協(xié)議離婚。當事人不到場而委托別人可以通過協(xié)議登記再婚的,只能是雙方均在國外的留學生或在國外工作的,或夫妻雙方均居住在國外的華僑(只有在居住地機關不予受理其離婚的情況下),才可以委托律師在其原結婚登記地辦理登記離婚。
  三、確定離婚管轄法院
  涉外離婚涉及到國家的公共秩序和本國公民的切身利益,世界各國常以當事人的住所、居所、國籍作為涉外離婚管轄的依據(jù)。以當事人的住所,居所為依據(jù)的,如英、美、瑞典等國家;以當事人的國籍為依據(jù)的,如法國、德國等國家。有些地方管轄非常寬松,如美國的內華達州和阿拉斯加州,無論你是哪國公民,只要在該州住上六個星期,該州就有管轄權。受理法院準據(jù)法的制度及內國法制度的不同,直接影響當事人的權益,最為明顯的是婚后夫妻共同財產制度規(guī)定的不同。英國和澳大利亞等英美法系國家實行夫妻分別財產制,在婚姻關系存續(xù)期間各自所得的財產也歸各自所有。

美國的情況比較特殊。它是一個這兩種制度并存的國家。亞利桑那,加利福尼亞、愛達荷、路易斯安那,內華達、新墨西哥,德克薩斯,華盛頓和威斯康星9個州及波多黎各和關島實行夫妻共有財產制。其余41個州及哥倫比亞特區(qū)和維爾京群島實行夫妻分別財產制。
  我國也實行夫妻共同財產制。在婚姻當事人之間未適用約定財產制時,即適用夫妻共有財產制。 我國法院對涉外離婚管轄,只要被告在國內有住所或居所的,就可以受理。同樣對于被告不在中國境內的,如果原告是中國人或在國內有住所、居所的,中國法院也可以受理。
  另外,我國法院在以下幾種情況下也具有管轄權:   1.在國內結婚并定居國外的華僑,如定居國法院不予受理,可由婚姻締結地人民法院管轄。   2.在國外結婚并定居國外的華僑,如定居國法院不予受理的,由一方原住所地或在國內的最后居住所地人民法院管轄。
  3.中國公民一方居住在國外,一方居住在國內,不論哪一方向人民法院提起離婚訴訟,國內一方住所地人民法院都有管轄權。如國外一方在居住國法院起訴,國內一方可向人民法院起訴的。
  4.中國公民雙方在國外但未定居,一方向人民法院起訴離婚的,應由婚姻締結地人民法院管轄。
  涉外離婚涉及到法院級別管轄的問題,一般的涉外離婚案件應由向基層人民法院管轄,對于有重大影響的離婚案件則應向有管轄權的中級人民法院起訴。

  四、代理訴訟
  代理涉外離婚時,應告之委托人不急不躁,不要急于起訴,也不要急于應訴, 應先了解對方所在國有無管轄權,并綜合考慮各國的私法,全面把握各國的離婚標準,財產分割,對配偶的幫助補償、個人財產中的債務的認定,子女監(jiān)護權的確定等等。作為被告的代理人,特別應注意到對方當事人在國外起訴的,在收到外國法院送達的離婚法律文書時,不應隨便簽收。可以建議當事人盡量暫行回避、采取暫不簽收外國法院的訴訟文件。如果有必要的話,應當在對方向我國法院申請承認外國法律文書之前,向中國有管轄權的法院提起離婚訴訟。在尊重國家主權,保證當事人的人格,維護當事人權利的基礎上,代理人可盡量與對方溝通,達成調解協(xié)議,有必要時應向對方發(fā)函,如原告仍具有中國國籍的,應告知其即使外國判決離婚,此判決書也必須得到中國法院的承認;否則,在辦清這些手續(xù)之前,另行結婚的,即觸犯中國法律,構成重婚罪。
  代理原告起訴時,特別是被告在國外的,主要應從兩方面考慮,一是應考慮在國內起訴時,法院對在國外的一方財產較難查清,特別是涉及不動產,法院不會對此強行判決。綜合利弊分析,可由當事人本人擇地起訴。若按照經常的外交送達,僅一次送達需要4個余月,一般離婚可能需要1—2年。對此可建議受理的法院采取“雙管齊下”的辦法,一面先直接郵寄送達,一面采用外交送達。但要注意的是,美國、英國等一些普通法系接受郵寄送達方式,但法國、埃及等國明確反對郵寄送達,日本不承認郵寄送達的效力。

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