導讀：婚姻法對離婚損害賠償的規定過于寬泛，在適用過程中有待于進一步探討和完善，尤其在以下幾個方面應在今后的立法修改及司法解釋中再作改正和細化：
1、明確離婚損害賠償的原則。
離婚損害賠償原則體現立法精神和意圖，在婚姻法及司法解釋中沒有明確，小編認為在務實操作中應予體現。根據婚姻家庭關系的特點，主要有三個原則：一是以精神損害賠償為主，物質損害賠償為輔的原則。婚姻關系是以夫妻情感為基礎的，婚姻解體所帶給人的精神創傷和痛苦比財產利益造成的損害強烈得多，婚姻法確定感情破裂為離婚標準也證明了這一點，離婚損害賠償雖具有物質和精神上的雙重性，但給予受害人更多的精神賠償等于給予更多的慰撫。因此，在離婚損害賠償中應注重精神損害賠償，給無過錯方更多的精神慰籍。二是過錯行為法定原則。導致離婚的行為復雜，原因多種多樣，大多是日積月累的因素，法律上既不能籠統也不能包羅萬象的列舉，只能針對社會危害嚴重的幾種行為進行制裁和處罰。婚姻法第四十六條列舉的四種行為就是法定的引起離婚損害賠償的行為，這四種行為應在修正和補充的基礎上，作為法定行為原則固定下來。三是證據蓋然性原則。離婚損害賠償訴訟屬舉證比較困難的訴訟，無過錯方要通過合法途徑取得重婚、與他人同居、虐待、家庭暴力等證據比較難，而往往采取秘密錄音、偷拍像片、雇人捉奸等非法手段，這些證據雖說不能作定案依據，但可通過法官心證、家庭成員作證及法院調查取證等多種途徑，只要損害行為人沒有足夠的否定證據，就應認定損害的過錯行為成立，即達到證據蓋然性的標準，對無過錯方的訴訟請求應予支持。這與民事訴訟法證據證明規則是一致的，也有利于保護無過錯方的合法權益，應在離婚損害賠償中予以明確。
2、規范離婚損害賠償的主體。
離婚損害賠償的主體分為請求權主體和賠償責任主體，按照婚姻法的立法意圖，這兩種主體應互為配偶雙方，第三人不能列入，在司法解釋中應予規范。一是離婚損害賠償請求權的主體。婚姻法第四十六條規定導致離婚，無過錯方有權請求損害賠償，這里的無過錯方肯定包括配偶的一方，但因家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員，其他受害人能否成為請求權主體，婚姻法沒有明確規定，筆者認為不能成為離婚損害賠償的請求權人，非配偶的其他家庭成員如果受到物質和精神的損害，可以另行提起侵權損害賠償之訴。由此可以看出，離婚損害賠償請求權主體僅限于配偶的無過錯方，并且這種請求權不得讓與和繼承。倘若無過錯方是無行為能力或限制能力人，其損害賠償請求權如何行使?按照民法通則規定由其監護人代理，其配偶雖說是當然的監護人，但不能進行代理，應該由與限制或無行為能力人有血緣關系的父母、兄弟作為代理人，行使請求權。二是離婚損害賠償責任主體。婚姻法的立足點是規制配偶的行為，離婚損害賠償制度的建立也是為了解決配偶之間因違反婚姻義務而產生的侵權責任，主要目的是補償配偶一方因另一方過錯行為導致離婚而受到的物質和精神上的損害。因此，司法解釋第二十九條規定：“承擔婚姻法第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無錯方的配偶。”在司法實務中有人提出“重婚、同居的第三者能否成為離婚損害賠償責任主體?”有人認為，過錯方和“第三者”是共同加害人，構成共同侵權行為，無過錯方在離婚時完全可以同時向“第三者”請求損害賠償。筆者認為這既不符合法律精神，又混淆了法律關系，盡管重婚和同居是雙方行為，但真正給婚姻當事人造成傷害的是配偶的行為。但這并不是說，那些明知他人有配偶而與其同居或重婚的人就無法追究責任。如果這種行為構成重婚罪，應當追究刑事責任;構成行政違法的可追究行政責任。如果第三者實施違法行為給配偶造成物質和精神損害的，受害人可以依據民法通則的有關規定提出侵權損害賠償，然而這并不是離婚損害賠償，應加以區別。
3、量化離婚損害賠償的數額。
婚姻法和司法解釋對離婚損害賠償的數額只作了原則性規定，在審判實務中，具體數額由夫妻雙方先行協商，協商不成的，再行判決。判決賠償分為物質損害賠償和精神損害賠償兩個方面，物質損害是直接、有形的損害，它本質上是可以計量的。對物質損害賠償，有關法律法規作了詳盡的規定，量化成具體數額有據可依。對于精神損害賠償，司法解釋提出適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《精神損害賠償解釋》)的有關規定，但對此如何確定精神損害賠償的數額這個焦點問題沒有明確，理論界及務實界對此也尚未形成普遍認可的比較客觀的統一標準。小編認為，應該依據《精神損害賠償解釋》第十條所規定的六個方面因素，參照有關國家的做法，分地區制定賠償的最高與最低標準，使精神損害定量化。這六個方面的因素是：(一)侵權人的過錯程度。主要是考慮導致離婚的違法行為過錯;(二)侵權行為的具體情節，包括手段、場合、行為方式;(三)侵權行為所造成的后果。根據離婚損害后果的輕重，可確定賠償責任大小和賠償數額的多少;(四)侵權人的獲利情況，據此來確定對過錯方的懲罰;(五)侵權人承擔責任的經濟能力，有利于判決的執行;(六)受訴法院所在地平均生活水平，經濟狀況好的地區賠償數額相應要比經濟狀況差的地區高些。6考慮到離婚損害的特殊性，還應考慮無過錯方或叫受害方的因素，如離婚時無過錯方的年齡、再婚的可能性、經濟狀況、身體情況及謀生能力等。如受害方年紀輕、再婚可能性大、經濟生活條件好、身體健康及生活出路沒有問題的可適當少賠償，否則就要多賠。具體賠償數額的計算方法可參照國外的某些做法，如丹麥的日定額法、美國的醫療費用比照法、非洲國家的最高數額限制法，從我國地區差異大的實際情況考慮，我國可采用高低數額限制法，即規定最高、最低數額標準后，各省、市再行定立標準，全國高低標準分別可定在 10萬元以下、1000元以上。
4、拓寬離婚損害賠償的范圍。
一是違法行為范圍。婚姻法第四十六條僅就重婚等四種行為導致離婚才許提起損害賠償，范圍過于狹窄，在現實生活中因一方過錯而導致離婚的行為遠不止以上四種，如通奸、嫖娼、賣淫、恐嚇、網戀或拐騙配偶一方，以及阻止對方行使親權、姓名權、名譽權、人格尊嚴權等而引發離婚的情形，符合民法規定的精神損害賠償的實質要件，理應列入離婚損害賠償，以期與《精神損害賠償解釋》取得一致，同時也使得無過錯方獲得更多的法律救助，讓過錯方不但受到道德的譴責，還應得到法律的制裁和懲罰。二是侵權范圍。婚姻以配偶權為基礎，新婚姻法直接確認四種違法行為而導致離婚的損害賠償，但其性質是否涉及對配偶權及其他身份權利的侵害，以及對何種身份權利的侵害沒有明確。在今后的立法及司法解釋中應予完善。小編認為，婚姻法規定的四種行為至少侵害了《精神損害賠償解釋》中的身體權、健康權、名譽權、人格尊嚴權。除以上法定權利以外，還應補充規定，配偶的同居權、貞操權、家事代理權等。三是離婚適用范圍。新婚姻法及司法解釋有關離婚損害賠償適用的是訴訟離婚，到民政部門協議離婚能否適用沒有明確規定，在審判實務中也有較大爭議，小編認為，協議離婚是配偶雙方自愿行為，當然可以請求離婚損害賠償，在離婚時民政部門應告知其提起損害賠償，若過錯方自愿放棄賠償，離婚后再提起離婚損害賠償之訴，法院不予支持;倘若在協議離婚時，明確請求離婚損害賠償，而協議不成需另外起訴的，法院應當受理，并按法律規定予以支持。
5、完善離婚損害賠償的訴訟時效。
婚姻法對離婚損害賠償的訴訟時效沒有作出規定，司法解釋第三十條分三種情況，對離婚損害賠償提出的時間作出了在離婚時和離婚后一年內二種時效的規定，這三種情況是：(一)無過錯方作為原告提起離婚損害賠償的，必須在離婚訴訟的同時提出;(二)無過錯方作為被告的，如果被告不同意離婚也不提起損害賠償請求的，可以在離婚后一年內就此單獨提起訴訟;(三)無過錯方作為被告，一審時被告未提起損害賠償，二審期間提出的，人民法院應當進行調解，調解不成的，告知當事人在離婚后一年內另行起訴。小編認為，司法解釋的這種時效規定有悖于民法的一般原則，前后條文也不一致，在實際生活中亦不盡合理，應當進一步改進和完善。《中華人民共和國民法通則》第一百三十七條規定，訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。7而司法解釋強調的是“離婚時”或 “離婚后一年內”而不是知道或應當知道權利被侵害后的當時或一年內。在離婚時或離婚后一年內無過錯方不一定能知道或應當知道自己的權利被侵害，諸如因家庭暴力、虐待等造成身體器官的損傷在離婚時或一年內沒有發現的，一年后診斷出來的，能否提起賠償。再則，司法解釋第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效規定又是“從當事人發現之次日起計算”，法條之間不一致，在司法實務中難以合理地操作，不能有效保護受害方的利益。因此，從有效保護無過錯方的利益和法條間的協調角度出發，離婚損害賠償訴訟時效應改為無過錯方在離婚時知道或應當知道權利被侵害的，在離婚時或在離婚后一年內提出;如果無過錯方在離婚時不知道權利被侵害的，可在離婚后知道或應當知道權利被侵害之日起一年內，提出損害賠償之訴，逾期提出訴訟的喪失勝訴權，法律上不予保護。
綜上所述，小編以為建立離婚損害賠償制度是可行的，也是必要的。我國應在相關民事立法中予以規定，以配合社會保障制度的運行，發揮法律對弱者的保護功能，實現社會之共同進步。
