在婚姻家庭關(guān)系中，夫妻作為最為重要的主體，發(fā)生矛盾和沖突是非常普遍的現(xiàn)象。而這其中，夫妻間的侵權(quán)又是一種不可忽視的普遍存在。《婚姻法》規(guī)定的離婚損害賠償制度，就是針對(duì)夫妻間侵權(quán)的一項(xiàng)權(quán)利救濟(jì)制度，其目的在于保護(hù)夫妻被侵害方的合法權(quán)益。我國(guó)的離婚損害賠償制度首次確立于2011年4月28日九屆人大常委會(huì)第二十一次會(huì)議修訂的《中華人民共和國(guó)婚姻法》(以下簡(jiǎn)稱(chēng)新《婚姻法》)。該制度的確立，為維護(hù)健康和諧的社會(huì)主義婚姻家庭關(guān)系，制裁離婚過(guò)錯(cuò)者，保護(hù)無(wú)過(guò)錯(cuò)方，維護(hù)婚姻當(dāng)事人合法的人身、財(cái)產(chǎn)和精神權(quán)益，具有重要的現(xiàn)實(shí)意義。本文擬通過(guò)分析離婚損害賠償制度的含義、社會(huì)功能、構(gòu)成要件，并結(jié)合我國(guó)離婚損害賠償制度的現(xiàn)狀，對(duì)其缺陷進(jìn)行一定的探討，進(jìn)而提出一些建議，以期離婚損害賠償制不斷得以完善和發(fā)展。
一、離婚損害賠償?shù)暮x
離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過(guò)錯(cuò)行為引起的時(shí)候，受損害方有權(quán)要求加害方賠償?shù)拿袷路芍贫取?/p>
離婚損害賠償制度最早出現(xiàn)在1907年的瑞士民法中，屬于民事?lián)p害賠償?shù)囊环N。在新中國(guó)該項(xiàng)制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財(cái)產(chǎn)分割問(wèn)題的若干具體意見(jiàn)》，隨后2011年新修訂的《婚姻法》對(duì)離婚損害賠償制度進(jìn)行了具體的界定，該法第四十六條規(guī)定：有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無(wú)過(guò)錯(cuò)方有權(quán)請(qǐng)求損害賠償：重婚的;有配偶者與他人同居的;實(shí)施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的。筆者認(rèn)為，以上四種情形過(guò)于狹窄，應(yīng)將吸毒、賭博等作為離婚損害賠償?shù)那樾巍?/p>
二、當(dāng)前我國(guó)離婚損害賠償制度存在的問(wèn)題
(一)權(quán)利主體及義務(wù)主體范圍狹窄
1.權(quán)利主體
根據(jù)《婚姻法》第四十六條和《解釋(一)》的有關(guān)規(guī)定，只有離婚訴訟當(dāng)事人中的無(wú)過(guò)錯(cuò)方才可以享有離婚損害賠償?shù)恼?qǐng)求權(quán)，成為權(quán)利主體。根據(jù)規(guī)定，離婚的雙方只要有過(guò)錯(cuò)，不論過(guò)錯(cuò)的性質(zhì)是否嚴(yán)重，都無(wú)權(quán)要求賠償。但婚姻關(guān)系很復(fù)雜，很多離婚都是由雙方的過(guò)錯(cuò)共同導(dǎo)致的。例如，女方的婚外情是由于男方長(zhǎng)期的虐待和毆打，而被他人關(guān)心時(shí)才有了外遇;或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析將有過(guò)錯(cuò)一方從權(quán)利主體中排除，使得受害人因有過(guò)錯(cuò)而無(wú)法提出損害賠償更無(wú)法獲得賠償，這是不公平的。這樣一來(lái)，受害人得不到補(bǔ)償，法律所要達(dá)到的目的也就無(wú)法實(shí)現(xiàn)。另外，在現(xiàn)實(shí)生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會(huì)成為受侵害的對(duì)象，此種情況導(dǎo)致的離婚并不少見(jiàn)。如果僅僅將權(quán)利主體設(shè)定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護(hù)，這與立法意圖顯然是相悖的。
2.義務(wù)主體
《婚姻法》第四十六條沒(méi)有規(guī)定所要求的賠償應(yīng)向誰(shuí)提出，但《解釋(一)》將義務(wù)主體限定為“無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶”，不包括“第三者”。換句話說(shuō)，因“第三者”插足破壞婚姻關(guān)系導(dǎo)致離婚而產(chǎn)生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償?shù)囊蟆５绻浪擞信渑迹耘c其重婚或是與其同居，這對(duì)他人的婚姻關(guān)系無(wú)疑是一種破壞，是能夠成立侵權(quán)行為的。《解釋(一)》的規(guī)定免除了“第三者”的責(zé)任，是不符合公平正義的。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫?qū)⒆约旱呢?cái)產(chǎn)都贈(zèng)與給乙，導(dǎo)致在甲與其丈夫離婚時(shí)，其丈夫一無(wú)所有，沒(méi)有辦法給予賠償。顯然，對(duì)這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔(dān)賠償責(zé)任不利于受害者的利益得到真正、及時(shí)的維護(hù)。而所謂的道德規(guī)范在這個(gè)領(lǐng)域的作用也越來(lái)越小。這些明顯有過(guò)錯(cuò)的第三者得到了利益，而婚姻關(guān)系的受害人卻很難找到一個(gè)合理的救濟(jì)方式去維護(hù)自己權(quán)利，這就對(duì)離婚受害方造成了巨大的傷害。以社會(huì)需求看，人們也是普遍反對(duì)、鄙視“第三者”的行為的。社會(huì)上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償?shù)陌讣?/p>
(二)賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形
《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請(qǐng)求損害賠償?shù)那樾巍＿@種列舉式的最大優(yōu)點(diǎn)是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒(méi)有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實(shí)容易操作。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應(yīng)社會(huì)新情況的出現(xiàn)。如果配偶的過(guò)錯(cuò)行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣(mài)淫、嫖娼等等，在離婚時(shí)就不適用損害賠償。如果將其他過(guò)錯(cuò)全部歸于道德的調(diào)整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當(dāng)事人的合法權(quán)益無(wú)法得到保護(hù)，這在理論上是說(shuō)不通的，在現(xiàn)實(shí)生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。
(三)離婚損害賠償缺乏統(tǒng)一的賠償標(biāo)準(zhǔn)
根據(jù)《婚姻法》第四十六條，損害賠償應(yīng)該既包括物質(zhì)損害賠償，也包括精神損害賠償。在配偶一方有嚴(yán)重過(guò)錯(cuò)的情況下，對(duì)于另一方都有精神損害，而并不是每一個(gè)案件都有財(cái)產(chǎn)損失。因此根據(jù)其立法用意看，重在通過(guò)離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補(bǔ)其所受到的精神損害，同時(shí)對(duì)于其財(cái)產(chǎn)損失，給予相應(yīng)的賠償。然而，關(guān)于如何確定離婚損害賠償金，我國(guó)的立法并沒(méi)有統(tǒng)一的標(biāo)準(zhǔn)。與精神損害賠償相比，物質(zhì)損害賠償相對(duì)更加容易確定。在司法實(shí)踐中，當(dāng)事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒(méi)有引起嚴(yán)重后果為由不予支持。這導(dǎo)致了離婚損害賠償制度適用于現(xiàn)實(shí)生活的比例不是特別高，達(dá)不到該制度懲邪惡和促進(jìn)公平正義的功效。也正是因?yàn)閷?duì)于賠償標(biāo)準(zhǔn)問(wèn)題的爭(zhēng)議比較大，如果法官過(guò)多地運(yùn)用自由裁量權(quán)，可能導(dǎo)致當(dāng)事人一方的權(quán)利遭受損害，同時(shí)也容易滋生腐敗問(wèn)題。為了使受害人的損失得到補(bǔ)償，及時(shí)遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補(bǔ)償和制裁功能，必須確定損害賠償?shù)臉?biāo)準(zhǔn)。
三、完善我國(guó)離婚損害賠償制度的對(duì)策建議
(一)拓寬權(quán)利主體和義務(wù)主體
1.將“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”改為“無(wú)重大過(guò)錯(cuò)方”
按我國(guó)《婚姻法》的規(guī)定，很多情況下對(duì)于受害方是不公正的。例如2010年上海市虹口區(qū)法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經(jīng)常無(wú)故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請(qǐng)精神損害賠償。而被告沈某則認(rèn)為是由于戴某喜歡打牌，經(jīng)常賭博，不做家務(wù)，沈某無(wú)法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對(duì)夫妻疏遠(yuǎn)也有過(guò)錯(cuò)。審理該離婚案件的法官認(rèn)為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因?yàn)樯蚰硨?shí)施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過(guò)錯(cuò)，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。如此看來(lái)，將“無(wú)過(guò)錯(cuò)方”改為“無(wú)重大過(guò)錯(cuò)方”更為妥當(dāng)，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導(dǎo)公民嚴(yán)肅認(rèn)真地對(duì)待婚姻家庭，保障合法的婚姻關(guān)系。
2.將有過(guò)錯(cuò)的第三人列為離婚損害賠償?shù)膶?duì)象
根據(jù)新婚姻法的司法解釋?zhuān)袚?dān)《婚姻法》第四十六條規(guī)定的損害賠償責(zé)任的主體，為離婚訴訟當(dāng)事人中無(wú)過(guò)錯(cuò)方的配偶。即只能是有過(guò)錯(cuò)配偶一方來(lái)承擔(dān)損害賠償責(zé)任，而不能將第三者列為賠償責(zé)任人。筆者認(rèn)為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請(qǐng)求的對(duì)象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結(jié)婚以及其他婚外性行為，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償?shù)臈l件，應(yīng)該對(duì)婚姻的另一方作出賠償。但應(yīng)該注意的是，在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應(yīng)該注意的是第三者的主觀故意和過(guò)失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實(shí)，她(他)自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過(guò)錯(cuò)，不應(yīng)當(dāng)承擔(dān)賠償責(zé)任。
(二)采用混合式確定立法情形
1.采取概括式與列舉式相結(jié)合的立法方式確立賠償情形
法律對(duì)過(guò)錯(cuò)行為的嚴(yán)格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。離婚損害賠償制度在嚴(yán)格意義上說(shuō)，應(yīng)該是針對(duì)配偶一方的過(guò)錯(cuò)行為破壞了婚姻家庭關(guān)系并且導(dǎo)致離婚，而使配偶另一方可以請(qǐng)求損害賠償?shù)闹贫取Ｈ绱丝磥?lái)，無(wú)論過(guò)錯(cuò)是什么形式，只要它違背了婚姻關(guān)系應(yīng)遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權(quán)利和義務(wù)，并在一定程度上導(dǎo)致了離婚的，就應(yīng)列入損害賠償?shù)姆秶６@些行為沒(méi)有列入賠償情形可以說(shuō)是立法上的一個(gè)遺漏，所以采取概括式與列舉式相結(jié)合的混合式作為立法的確立方式較為合適。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點(diǎn)。可以將列舉式規(guī)定的情形作為第一款，第二款規(guī)定概括式條款，如“因其他行為導(dǎo)致離婚的，有明顯過(guò)錯(cuò)的一方應(yīng)承擔(dān)損害賠償責(zé)任”。對(duì)于何為“明顯過(guò)錯(cuò)”，則由法官在司法實(shí)踐中加以判斷，司法解釋也可對(duì)其加以規(guī)定。
2.增加“長(zhǎng)期通奸、賣(mài)淫嫖娼的”，有“賭博、吸毒”等惡習(xí)屢教不改的”為法定請(qǐng)求賠償情形
除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實(shí)施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項(xiàng)規(guī)定，還應(yīng)增加如下幾項(xiàng)：
一是長(zhǎng)期通奸、賣(mài)淫嫖娼的。在婚外性關(guān)系上面，損害賠償范圍明顯過(guò)于狹窄。現(xiàn)實(shí)生活中，往往其他形式的婚外性行為發(fā)生得較多。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來(lái)的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來(lái)的少。例如，因長(zhǎng)期通奸導(dǎo)致的離婚。長(zhǎng)期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對(duì)忠實(shí)義務(wù)這一婚姻法基本原則的違反。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強(qiáng)的欺騙性，有時(shí)甚至給對(duì)方帶來(lái)更嚴(yán)重的精神損害。尤其是“通奸生子”這種對(duì)配偶造成嚴(yán)重傷害的事情若得不到應(yīng)有的賠償，實(shí)在有違情理。除了通奸，有配偶者長(zhǎng)期賣(mài)淫嫖娼也違背了夫妻忠實(shí)義務(wù)的原則。
二是有賭博、吸毒等惡習(xí)屢教不改的。賭博、吸毒在性質(zhì)上既是違法行為，是為法律嚴(yán)格禁止的，同時(shí)又是嚴(yán)重危害婚姻家庭關(guān)系的行為。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關(guān)系于不顧，既耗費(fèi)家庭財(cái)產(chǎn)、又破壞夫妻感情。許多家庭就是因?yàn)榕渑加匈€博、吸毒等惡習(xí)而離婚甚至釀成悲劇。因而，因賭博、吸毒等惡習(xí)而導(dǎo)致離婚的也應(yīng)當(dāng)成為離婚損害賠償?shù)那樾沃弧?/p>
(三)區(qū)別對(duì)待財(cái)產(chǎn)損害賠償與非財(cái)產(chǎn)損害賠償
1.財(cái)產(chǎn)損害賠償適用法律明文規(guī)定的具體數(shù)額度
離婚財(cái)產(chǎn)損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害;還包括消極損害，即可期待利益的喪失。對(duì)于直接損害，自然應(yīng)全額賠償;而對(duì)于消極損害是否應(yīng)予賠償，則應(yīng)當(dāng)分情況討論。當(dāng)配偶的違法行為導(dǎo)致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財(cái)產(chǎn)時(shí)，則可以請(qǐng)求離婚損害賠償;當(dāng)配偶的違法行為導(dǎo)致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時(shí)，則不可以請(qǐng)求離婚損害賠償。而為了對(duì)法官的自由裁量權(quán)加以限制，應(yīng)根據(jù)法定標(biāo)準(zhǔn)賠償原則確定財(cái)產(chǎn)損害賠償金。我國(guó)立法不宜直接規(guī)定具體數(shù)額，而規(guī)定具體數(shù)額度可能更為合理，這一數(shù)額度可以規(guī)定在20%-30%。這也可以遏制那些比較富裕的人對(duì)于婚姻關(guān)系的不重視，從而更加關(guān)注自己家庭的維護(hù)。
2.非財(cái)產(chǎn)損害賠償適用協(xié)商原則或自由裁量原則
此處的非財(cái)產(chǎn)損害包括身體損害和精神損害。與財(cái)產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定相比，非財(cái)產(chǎn)損害賠償數(shù)額的確定則比較困難，特別是精神損害。精神損害是一種無(wú)形的損害，本質(zhì)上是無(wú)法計(jì)算的。因此，對(duì)于非財(cái)產(chǎn)損害賠償?shù)臄?shù)額，先由夫妻雙方協(xié)商，如果協(xié)商不成，再由法官運(yùn)用自由裁量權(quán)酌定，較為合理。
借鑒外國(guó)的婚姻立法經(jīng)驗(yàn)，我國(guó)《最高人民法院關(guān)于確定民事侵權(quán)精神損害賠償責(zé)任若干問(wèn)題的解釋》第十條規(guī)定，在確定非財(cái)產(chǎn)離婚損害賠償數(shù)額時(shí)，應(yīng)重點(diǎn)考慮以下因素：
一是過(guò)錯(cuò)人的過(guò)錯(cuò)程度。過(guò)錯(cuò)程度嚴(yán)重或特別嚴(yán)重的，應(yīng)承擔(dān)較重的法律責(zé)任;過(guò)錯(cuò)程度較輕的，應(yīng)承擔(dān)較輕的法律責(zé)任。
二是侵權(quán)情節(jié)。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節(jié)比較嚴(yán)重;同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴(yán)重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權(quán)情節(jié)比甲的更壞。
三是侵權(quán)行為所造成的后果。后果越嚴(yán)重，責(zé)任越重大。如精神上是因?yàn)樵撔袨槭艿酱碳ぃ箲]不安、神經(jīng)緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產(chǎn)生精神疾病等。這方面的判斷很重要，應(yīng)當(dāng)結(jié)合專(zhuān)業(yè)醫(yī)學(xué)知識(shí)。
四是過(guò)錯(cuò)人承擔(dān)責(zé)任的經(jīng)濟(jì)能力。若是經(jīng)濟(jì)能力較好，則可以判決使其承擔(dān)稍高的賠償金額;相反，則可以判決稍低的賠償金額。這個(gè)規(guī)定主要是從是否能使加害人受到應(yīng)有的懲戒為出發(fā)點(diǎn)。
五是受訴法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判決要符合當(dāng)?shù)貙?shí)際生活水平;另一方面，各地高院應(yīng)制定非財(cái)產(chǎn)損害賠償數(shù)額的相關(guān)標(biāo)準(zhǔn)。六是其他因素。結(jié)合各國(guó)立法例，我們還應(yīng)該考慮婚姻存續(xù)期間的長(zhǎng)短，無(wú)過(guò)錯(cuò)方對(duì)婚姻的投入等因素。
總之，確立離婚損害賠償制度是我國(guó)人權(quán)制度的一大進(jìn)步，在司法實(shí)踐中，這一制度也將更加完善，起到保護(hù)弱者、促進(jìn)社會(huì)和諧的作用。
