根據法律規定，只有“姘居”才能進行離婚索賠，即婚姻法第46條規定的“有配偶者與他人同居”。根據《最高人民法院適用婚姻法的解釋（一）》第2條規定，“有配偶與他人同居”有3個要件：婚外異性；不以夫妻名義；持續、穩定地共同生活。解釋一下，“以夫妻名義同居”是重婚罪，不屬于民事索賠，而屬于刑法制裁。
律師提醒進行“有效取證”
今年年初，吳曦在律師的指點下，取得了老公情人的手機號，故意用自己的手機質問對方，引誘她回短信，說出她與吳曦老公“同居三年”的事。然后，吳曦趁老公偶然回來睡覺時，偷偷從他手機調出與情人來往的短信，和對方發給自己的短信一起，拿到公證處進行公證。記者仔細閱讀了這些短信，從內容中可以發現“同居三年”的證據效力充分，甚至直接能夠證明，雙方打算拋棄彼此的家庭后再結婚。
“主要有兩種證據，能證實有配偶者與他人同居的事實”，律師許利說。比如“保證書”、“道歉書”等，婚外情突然被曝光，一方情急之下寫下來表示悔改，這是一種索賠的關鍵證據。吳曦曾在去年底讓老公寫下了一份財產賠償協議，第一句就是“因本人的過錯”。另外，比較直接的證據就是雙方來往的短信、電子郵件等，此類證據應當一一進行公證。
昨天，吳曦（化名）拿著一份特殊的公證書到南京某區法院起訴離婚并索賠，公證書里記錄了老公和情人來往的數百條手機短信。而在過去的五年中，吳曦曾花費數萬元，聘請“私人偵探”取得一些親密照片，屢屢被法院認定為“無效證據”。
花費數萬元的證據“無效”
吳曦說，老公并非第一次涉足婚外情，十年前剛剛生下女兒時，她就發現老公有情人。她跟蹤老公至一個酒店樓下，冒著夏天的烈日，等了一個多小時后，看見老公和一個女人手挽手走了出來。那一天的氣溫高達39℃，吳曦卻感覺一盆冷水澆遍了全身。吳曦和丈夫大吵一架，不久后竟又發現老公跟別人有親密關系。
老公的婚外情此起彼伏，吳曦覺得麻木了，決定為自己爭取最后一些東西，但她走了很多“彎路”。吳曦花費數萬元聘請“私人偵探”拍照、錄音，屢次被法院告知“證據無效”。她感到無法理解：親密照片、肉麻錄音如果都不是證據，什么樣的證據才能用來維護她的權益？
離婚索賠案勝訴寥寥
記者從法院了解到，目前離婚索賠的當事人頻頻使用“無效證據”，浪費了大量的金錢和時間。律師許利提醒說，即使捉奸在床的照片，也只能證明當事人“通奸”，而離婚索賠需證明“有配偶者與他人同居”。經過公證的短信、郵件或是“保證書”，并含有能夠證明非法同居的內容，才能作為有效證據。
“我近年來判決的涉及婚外情的離婚索賠案有十幾起，勝訴的卻只有一起”。南京建鄴區法院的一名法官告訴記者，索賠一方當事人往往重金聘請“私人偵探”，拍下配偶與他人的親密照片，甚至捉奸在床。由于這些證據只能證明雙方有不正當的性關系，也就是所謂的“通奸”。“通奸”只能離婚，不能索賠。
