1、 應注意到立法對約定的對外效力的規(guī)定并不完整
現(xiàn)行《婚姻法》第十九條第三款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。”本條僅對婚后所得的財產(chǎn)約定為分別財產(chǎn)制時，一方個人對外債務在告知第三人的情況下由其個人財產(chǎn)清償進行了明確，而對約定部分各自所有、部分共同所有的情況下，一方告知第三人了，其對外債務該如何清償未作出規(guī)定。舉個例子，丈夫欲開一家私營企業(yè),為防止經(jīng)營失敗，夫妻約定將婚后購得的一處房產(chǎn)和一部小汽車歸其妻子個人所有，其余歸共同所有，后丈夫果然經(jīng)營失敗，資不抵債，這種情況下，妻子的一處房產(chǎn)和一部小汽車是否也應清償債務呢?在丈夫有充分證據(jù)證明其事先均已告知債權(quán)人的情況下，筆者個人認為，不應該將該房子和汽車用于抵債。因為是從民法原理上講，“不違法的就是合法的”，丈夫在充分告知債權(quán)人的前提下，其已盡了最大誠信，債權(quán)人仍與其發(fā)生民事交易是一種默認行為，是自愿、真實的意思表現(xiàn)，根據(jù)民事行為意思自治原則，故該對外債務不能以妻子的個人財產(chǎn)來償還。
2、 在夫妻對債務約定問題上應注意的問題
夫妻財產(chǎn)約定不僅僅是財產(chǎn)權(quán)利的一種分配，也是債務的一種分配，夫妻在對積極財產(chǎn)進行約定時，對相應的消極財產(chǎn)即債務也應同時作出約定，該債務既應包括是現(xiàn)實存在的，也應包括潛在的。公證人員在具體辦案的過程中，應有一種意識，就是當事人對婚前財產(chǎn)歸屬作出約定，應對婚前債務也作出約定;對婚后財產(chǎn)歸屬作出約定，應對婚后債務也作出約定;對特定財產(chǎn)作出約定，也應對該財產(chǎn)所帶來的債務作出約定。這里是容易出現(xiàn)問題的，舉個例子，一對夫妻約定，將婚前財產(chǎn)歸各自所有，婚后債務各自承擔。表面上看，該約定好像是有效的，但仔細分析，是存在問題約定的。因為該案中在雙方約定婚前財產(chǎn)各自所有，但并沒有對婚前債務作出約定，在其將婚后債務作出約定時，并沒有對相應的婚后財產(chǎn)歸屬作出約定。根據(jù)現(xiàn)行《婚姻法》第十九條第一款規(guī)定：“沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規(guī)定”即對約定書中沒有約定或約定不明確的，適用法定夫妻財產(chǎn)制即婚后所得共同制，則該約定對婚后財產(chǎn)依法應屬夫妻共同所有，而雙方又約定婚后債務各自承擔，既然所得財產(chǎn)歸共有所有，何以債務要各自承擔呢?又拿什么來承擔呢?除非以負債方婚前財產(chǎn)來償還婚后債務，實踐中，往往一方婚前財產(chǎn)較多，而擔心另一方婚后負債才作約定的，因此，婚后負債方往往沒有婚前財產(chǎn)或很少，即使有婚前財產(chǎn)足以償還婚后債務，這也顯然有失公平的。故公證人員在處理這類約定時，應該清楚當事人對債務進行約定的前提是對相應財產(chǎn)歸屬約定是明確的。
3、 在辦理婚后夫妻財產(chǎn)約定書公證時應注意的問題
(1)防止當事人借約定來逃避債務。夫妻一旦發(fā)生對外重大債務就可能會想方設法逃避債務，當事人也可能會選擇夫妻財產(chǎn)約定來實現(xiàn)其逃避債務的目的。因此，公證人員在辦理婚后夫妻財產(chǎn)約定時應特別注意預防出現(xiàn)這類問題。由于申請人有逃避債務的故意，所以，當事人會隱滿事實甚至提供虛假信息，這時，需要公證人員有警惕意識，經(jīng)驗和敏銳的觀察能力也顯得十分重要。
(2)在約定的對外效力上，公證人員有告知的義務
婚后夫妻進行財產(chǎn)約定，除了為逃避債務這種各例外，往往是夫妻一方將從事個人合伙經(jīng)營或私營企業(yè)，因該類經(jīng)營個人須承擔無限連帶責任，為防止經(jīng)營失敗的風險，特約定將婚后部分財產(chǎn)如房產(chǎn)或汽車等貴重財產(chǎn)約定歸另一方所有。這種約定是合法的，但公證人員應告知該約定的對外效力，即在日常的經(jīng)營活動中，對可能會發(fā)生資不抵債的情況，從事經(jīng)營的約定一方應告知第三人，從誠信角度出發(fā)，也應同時告知夫妻另一方。這種告知最好是書面形式，以防止因舉證不能而帶來的風險。
4、公證人員應指導當事人將法律未明確的重要事項在具體的約定中加以明確
這些內(nèi)容包括夫妻財產(chǎn)約定的生效問題、變更或撤銷約定的程序問題等，同時，公證人員應該清楚地了解夫妻財產(chǎn)約定適用的法律應該是《婚姻法》，而不是《合同法》，避免在公證書中出現(xiàn)引用法律錯誤。
5、在辦理涉外夫妻財產(chǎn)約定公證中應注意保障外國人一方合法的知情權(quán)
筆者曾辦過一涉外婚前財產(chǎn)約定，女方是中國人，男方是美國人，共同在中國登記結(jié)婚，女方婚前在紹興、杭州共有三處房子，而男方?jīng)]有財產(chǎn)，還有小筆債務，雙方在婚前進行約定，將女方在中國的三處房產(chǎn)婚后仍歸女方所有，男方的婚前債務自己承擔。像這類案子中，公證人員在辦理時應當注意約定一方的特殊性，即一方為外國人。這種情況下，如何充分保障這位外國人的知情權(quán)是有現(xiàn)實意義的，因此，如果該外國人看不懂中文或聽不懂中國話，有條件的公證處應提供翻譯，沒有條件的情況下起碼應將該約定書的中文文本譯為英文，在該外國人看懂后，再雙方簽字，并將該英文譯本附在約定書后面或約定中英文本具有同等效力。
6、應注意到約定財產(chǎn)的靜態(tài)性和動態(tài)性問題
這里說的財產(chǎn)靜態(tài)性，是指約定書中涉及的某項具體財產(chǎn)，如具體現(xiàn)存的房屋、汽車、銀行存折、股票帳戶等等，這些財產(chǎn)是現(xiàn)實已存在的特定物，在夫妻財產(chǎn)約定書中，表現(xiàn)為靜態(tài)財產(chǎn)。財產(chǎn)動態(tài)性是指在夫妻財產(chǎn)約定書中約定的某項財產(chǎn)隨著夫妻關(guān)系的存續(xù)而發(fā)生增值、減值、財產(chǎn)的消滅、所有權(quán)的轉(zhuǎn)移等情況。如果當事人僅僅約定將婚前一輛小汽車為夫或妻個人所有，那么，隨著夫妻關(guān)系的存續(xù)，隨著小汽車的貶值、毀損、滅失，該財產(chǎn)約定也將變得不重要或沒有意義，夫妻財產(chǎn)問題仍回到法定財產(chǎn)制的軌道上來;另一個問題，該小汽車在婚姻存續(xù)期間轉(zhuǎn)賣或毀損，則由此所得的價款或保險賠償金是否還屬于其個人財產(chǎn)?如果約定書只約定該財產(chǎn)的所有權(quán)，沒約定該財產(chǎn)所帶來得其他財產(chǎn)利益的歸屬，是否可以理解為賣車所得的價款或保險賠償金不歸個人所有呢!其實，這些問題實質(zhì)就是約定財產(chǎn)的靜態(tài)性和動態(tài)性的矛盾問題。這個問題的解決需要約定當事人對此有認識，約定時有一定的預見性，作出合理的處理;如果當事人沒有意識到，公證人員應該認識到并給當事人一定的指導，如告知最好直接對種類財產(chǎn)進行約定，如婚前財產(chǎn)、婚后工資、獎金、知識產(chǎn)權(quán)、生產(chǎn)經(jīng)營收益約定為個人或共同所有，盡量避免直接對特定的某項具體財產(chǎn)進行約定;確有必要的，在約定某項財產(chǎn)歸屬時應同時約定該財產(chǎn)所產(chǎn)生之權(quán)益的歸屬。
總結(jié)
夫妻財產(chǎn)約定是時代發(fā)展的產(chǎn)物，夫妻財產(chǎn)約定的完善和發(fā)展也體現(xiàn)了時代的進步。具體到婚姻當事人來說，在選擇夫妻財產(chǎn)約定時應慎重，須同時考慮兩個問題，其一是結(jié)合自身情況考慮是否有必要作出財產(chǎn)約定，因為財產(chǎn)約定并不普遍適用;其二是在選擇財產(chǎn)約定時不要忘了公證，因為公證能給當事人提供了一種在目前的立法現(xiàn)狀下最佳的、最能充分保障當事人財產(chǎn)權(quán)益的法律途徑。而對公證人員而言，應增強責任感，不斷提高自身法學修養(yǎng)，準確地把握夫妻財產(chǎn)約定制的立法精神，提高專業(yè)化法律服務能力。同時，也希望立法機關(guān)能更加重視夫妻約定財產(chǎn)制的立法，法學家們也能更加關(guān)注并深入加以研究，多出成果，使夫妻財產(chǎn)約定立法更加健全、更加完善、更加符合廣大婚姻當事人的需要，更能保障約定當事人的合法權(quán)益和維護民事交易安全，最終讓婚姻更美好，讓家庭更穩(wěn)定，讓社會更加豐富多彩。
5案例——夫妻財產(chǎn)約定顯失公平，為何仍有效
1998年李某打算用其夫妻共同所有的積蓄去辦工廠，因其夫害怕虧本，為此兩人約定李某用10萬元辦廠，按1.5%的月利率計息歸其夫所有，虧損或盈利均歸李某負擔和享有。辦廠后李某盈利數(shù)十萬元。在兩人后來的離婚訴訟中，李某之夫稱辦廠的10萬元屬夫妻共同財產(chǎn)，且為辦工廠他也付出了一定的勞動，盈利歸李某個人所有顯失公平，其財產(chǎn)約定應屬無效。
《婚姻法》第十九條規(guī)定：“夫妻可以約定婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。”“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)以及婚前財產(chǎn)的約定，對雙方具有約束力。”據(jù)此，夫妻約定財產(chǎn)是婚姻法確定的一項夫妻財產(chǎn)所有制度，只要是夫妻雙方自愿的真實意思表示，沒有采取脅迫和誘騙等非法手段，其夫妻約定財產(chǎn)歸屬的協(xié)議，應屬合法有效，受法律保護。
最高人民法院《關(guān)于人民法院審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的若干具體意見》規(guī)定，夫妻雙方對財產(chǎn)歸誰所有的約定，雙方無爭議的，離婚時應按約定處理，但規(guī)避法律的行為無效。《民法通則》[2] 第五十八條、第五十九條分別規(guī)定了無效和可撤銷的民事行為，該規(guī)定也應適用于夫妻財產(chǎn)約定，顯失公平的民事行為，可請求法院判決撤銷，法院判決撤銷后，該民事行為從開始起無效，如未被撤銷則屬有效。而夫妻財產(chǎn)關(guān)系是從屬于人身關(guān)系的，在該特定情況下，夫妻雙方經(jīng)充分的自愿協(xié)商達成的財產(chǎn)歸屬協(xié)議，如果能反映雙方當時的真實意思，不違背《民法通則》第五十八條禁止性規(guī)定，即使有一定程度的顯失公平，也應有效。
李某夫妻的財產(chǎn)協(xié)議客觀上顯失公平，但在其協(xié)議約定當初，應預見到生產(chǎn)經(jīng)營活動也是有風險的，如李某經(jīng)營虧損，按約定也將由其單獨負擔，因此全面衡量該夫妻財產(chǎn)約定，應是公平的，事后在客觀上有一定的顯失公平的情況也是有效的。
實際上，李某辦廠如果發(fā)生虧損，其夫是否承擔其對外債務，要根據(jù)不同情況而定，這涉及財產(chǎn)約定的效力問題。婚姻法第十九條第三款規(guī)定：“夫妻對婚姻關(guān)系存續(xù)期間所得的財產(chǎn)約定歸各自所有的，夫或妻一方對外所負的債務，第三人知道該約定的，以夫或妻一方所有的財產(chǎn)清償。”因此，如債權(quán)人知道或應當知道其夫妻財產(chǎn)約定，李某之夫則不承擔責任。如李某夫妻沒有對外明確其財產(chǎn)約定情況，李某之夫則應承擔連帶清償責任。
