我國法律建立離婚損害賠償制度意義重大，它有利于防止或減少婚姻關系在存續期間的過錯行為，保障婚姻關系的穩定，提高婚姻質量，進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識，增強權利意識。但是我國離婚精神損害賠償制度仍然存在立法上的缺陷，筆者試作出系統分析并提出些許完善建議，是為美芹之獻，僅供司法實務界、學術理論界和立法機關參考。
一、離婚精神損害賠償制度概述
(一)概念
離婚精神損害賠償，是指配偶一方違法侵害配偶他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時對無過錯配偶所受的精神利益的損害和精神創傷，過錯配偶應承擔民事責任。
離婚損害賠償制度，是2001年新修訂后的《婚姻法》所確立的一項新的離婚救濟制度，包括物質損害賠償和精神損害賠償。
日本民法中將離婚損害賠償制度稱為離婚撫慰金制度，有時亦稱為離婚原因撫慰金制度。離婚精神損害賠償是對離婚本身而產生的精神痛苦的賠償，因此，從嚴格意義上講，是指對這種離婚本身進行安撫的慰撫金。
(二)離婚精神損害賠償的性質
精神損害賠償的法律性質，是財產賠償責任。確定之性質有以下三點根據：
1、以財產方式作為主要救濟手段
就廣義而言，精神損害包括賠償損失、停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉，但其中最主要、最基本的救濟方式是賠償損失即以由侵權人向受害人給付財產的基本形式，救濟受害人受到侵害的權利。對于財產的損失用賠償方法救濟，是財產救濟手段，對于非財產的精神損害用賠償方法進行救濟，仍然是財產救濟手段。
2、精神損害賠償的基本功能仍然是填補損害
精神損害賠償具有多種功能，如補償功能、懲罰功能、撫慰功能、調整功能等等，但是作為財產賠償，其基本功能必然是填補損害。就財產損失而言，賠償的目的完全著眼于填補損害。精神損失是無形損害，絕大多數的精神損害無法用財產的標準加以衡量。但是，確立精神損害賠償的目的，就是以財產的方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人精神利益損失和精神痛苦的賠償，具有明確的填補損害并使該損害得到平復的功能。在這一點上，財產損害賠償與精神損害賠償雖然有所不同，但就填補損害的基本功能而言，卻是一致的。
3、我國民事立法明文規定精神損害賠償的方式之一是賠償損失
《民法通則》第一百二十條的兩個條款均規定有“賠償損失”，這里的賠償損失與該法第一百三十四條規定民事責任方式中的“賠償損失”系同一概念。因此可以理解我國的賠償損失責任方式包括財產損失的賠償、人身傷害的賠償和精神損害的賠償，這樣可以構成一個邏輯分明、層次清楚的完整賠償結構。既然如此，確認我國精神損害賠償的性質是財產賠償責任，既有事實根據，又有法律根據。
需要注意的是，精神損害賠償責任在本質上是一種財產賠償責任，指的是在進行精神損害賠償時，以金錢的形式對受害人進行賠償。我國侵權責任制度包括財產損害賠償、人身損害賠償與精神損害賠償三種責任，他們在本質上都是財產賠償責任，不能將財產賠償責任與財產損害賠償予以混同。
(三)離婚精神損害賠償的功能
1、具有填補損害的功能
填補損害，是損害賠償制度中的基本救濟手段。其最基本的功能就是填補受害人所受的損害。通過補償損失，使受害方的權益得到救濟和補償。離婚財產損害賠償，目的在于彌補財產損失，其賠償范圍應以因離婚所受的損失(包括直接損失和間接損失)為限。對無過錯方的精神損害，雖然不能直接用財產衡量，但是，以財產方式補償受害人所遭受的精神損害，對受害人的精神利益和精神痛苦的賠償，也具有明顯的填補損害的作用。
2、具有精神補償與撫慰的功能
離婚精神損害賠償的撫慰金，是一種特殊賠償金，兼具精神補償和精神撫慰雙重功能，具有撫慰受害方的心靈，減輕其痛苦的作用。夫妻本來就是特定人身關系中的權利、義務主體，具有親密的感情關系，一旦一方受到對方的外遇傷害，其精神打擊較大，內心創傷更重，由過錯方賠償受害人遭受的精神損害，是對受害人感情和精神損害的一種安慰，有助于受害人恢復身心健康。所以離婚損害賠償主要是精神損害賠償。雖然人的精神損害是難以用財產補償的，但是財產畢竟是有價值的，在一定程度上可以滿足人的需要，至少可以保證其在正常的婚姻生活遭到解體后，有足夠的物質條件去調整和緩和因此遭受的打擊，并重新為自己設定人生的目標。
3、具有制裁過錯方的功能
根據我國民法理論，損害賠償具有制裁違法行為的功能。應該說，讓過錯方承擔財產損害和精神損害的賠償責任，是婚姻法對漠視配偶利益、違反婚姻義務和婚姻行為準則的行為的譴責和懲戒。只要過錯方的行為侵害了配偶他方的權益，就應承擔相應的法律責任，否則就有違法律上的公平原則和理念。通過責令過錯方承擔損害賠償責任，使其不僅未因其行為獲益，而且對其過錯行為的損害后果承擔損害賠償責任，這本身就是對過錯行為的制裁與懲罰。這種制裁不僅是對過錯方的懲罰，而且對他人也起到警示和預防作用，使行為人能夠預見自己的過錯行為將產生的不利后果，以減少這類行為的發生，從而維護社會的婚姻家庭關系的穩定。
4、具有保護無過錯方的功能
實行離婚損害賠償，還可以保障離婚后無過錯方及其子女的生活，對于單親家庭的生活保障，特別是子女的健康成長，也會起積極作用。筆者認為，通過離婚損害賠償，在一定程度上能夠減少離婚后配偶一方及其子女的生活困難，有利于提高單親家庭的生活水平。
從以上要件不難看出損害的構成條件非常嚴格，在實踐中認定損害事實存在比較困難。由于現在民事訴訟中適用“誰主張誰舉證”的證據規則，無過錯方舉證比較困難，甚至還要冒著侵犯隱私權的風險，有時即使獲得了證據，因證據形式或者渠道存在問題，也很難被法院認定，這必然造成離婚損害賠償這一規定被現實虛置而難以真正實現其應有的作用和價值。對此，有人主張司法權力的介入。筆者認為這類過錯行為一般都涉及當事人的個人隱私問題，公權力不宜介入。故此，應在舉證責任的分配上減輕無過錯方的舉證責任，實行過錯推定原則。將民事責任的主觀要件的舉證責任的負擔以否定的形式分配給加害人一方，從而避免了受害人因不能證明對方的過錯而無法獲得賠償的情形。按照過錯推定原則，如果被告不能證明自己沒有過錯，法律就推定他有過錯并確認他應負民事責任。若能采用過錯推定原則，則能實現對無過錯方的有效保護和救濟。
以上是離婚精神損害賠償的性質與功能的介紹。我國法律建立離婚損害賠償制度意義重大，它有利于防止或減少婚姻關系在存續期間的過錯行為，保障婚姻關系的穩定，提高婚姻質量，進一步提高當事人的人格獨立、民主、平等意識，增強權利意識，而這是我國建設社會主義精神文明和民主政治，以及形成和諧安全的社會秩序所必需。
(四)離婚精神損害賠償的特點
《婚姻法解釋》第二十八條規定：《婚姻法》第四十六條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。但是，與其他民事侵權精神損害賠償相比，離婚精神損害賠償有其自身的特點，這些特點在司法實踐中必須得充分考慮到。
1、主體的特定性
離婚精神損害的主體是夫妻，具有合法的夫妻關系是適用這種特殊精神損害賠償的前提，而一般精神損害的主體沒有特指。
2、行為的法定性
離婚精神損害中，有過錯的一方實施的侵權行為是由法律規定的，具體就是四類法定行為，而一般精神損害行為沒有這種限制。
3、客體的單一性
離婚精神損害侵害的客體是存在于夫妻之間的配偶權和無過錯方的人格權。而在一般精神損害行為中，過錯方的侵權行為導致了公民的姓名、肖像權、名譽權等人格方面和身份方面的傷害。
4、義務的人身依附性
離婚精神損害行為是違反了夫妻之間的忠實義務，這種忠實義務具有較強的人身依附性，僅存在于合法夫妻之間。而一般精神損害行為所違反的義務具有廣泛性，也不具有人身依附性。
5、結果的雙重性
離婚精神損害行為的結果是雙重的，一方面導致無過錯的精神上的痛苦和創傷，另一方面也導致了夫妻感情的破裂、婚姻關系的結束。而一般精神損害只能導致了相應權利的損害，不會引起人身關系的變化。
(五)建立離婚精神損害賠償制度的意義
1、有利于完善法律體系
事實上，我國《憲法》和《民法通則》對于保護公民的精神權利是明文規定的。《憲法》第38條規定，“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯。禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和評選陷害。”《民法通則》第101條規定，“公民、法人享有名譽權、公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。”第120條又規定，“公民的姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權受到侵害的，有權要求停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉、并可以要求賠償損失。”學者認為，應對此作精神損害賠償的限定主義解釋，即將精神損害賠償嚴格限定為上述四種侵權行為。這從法的安定性角度考慮似無不妥，但系以犧牲法的妥當性為代價的。筆者以為，若將法的安定性和妥當性相結合，應將上述條文作擴大解釋，擴大精神損害賠償的范圍，將離婚過程中的精神損害賠償亦涵蓋其中。
2、有利于保護離婚當事人的合法權益
從我國婚姻家庭關系的現狀看，近年來婚內侵權行為屢屢發生，家庭暴力呈上升趨勢。據有關部門統計，我國每年大約有40萬個家庭解體，其中四分之一起因于家庭暴力。因夫妻一方與人有婚外情、或通奸、姘居、重婚而導致婚姻破裂離婚有增無減，在某些地區已成為離婚的主要原因，占離婚案件總數的60%以上。許多無過錯離婚當事人因一方過錯的侵權違法行為，身心受到嚴重摧殘，如果不能夠得到救濟，則無法保護其合法權益。
3、是實現“離婚自由”的重要保障
在人類歷史發展的進程中，離婚自由是社會進步的一種標志;社會生活多元化的趨勢，使自由的法律價值得到了前所未有的體現。但婚姻制度的變化也帶來一系列問題。
例如，如果一個社會還沒有完全工業化并且還不是那么富裕，離婚自由就可能與婚姻制度的養育功能和夫妻的共同投資相互保險功能發生沖突。特別在中國這樣的發展中國家，還有廣大的農村，而且城市地區的社會福利體系特別是社會資源都還不足以支撐大量的單親家庭的出現。就離婚的夫妻雙方而言，也有問題。至少目前有相當一部分離婚案件，特別是所謂的“第三者”插足的案件中，往往是要求離婚的一方(多為中年男子)有了錢，有了成就，有了一定的社會地位。而女方由于生理原因，往往年老色衰，即使再婚，也往往是同一個年長的男子結婚，更多是照顧了年長的男子。因此，從一個人的社會生活來看，這樣的被離異妻子往往可能永久性的失去了“老來伴”。實際上是她當年的保險投資被剝奪了。此外，許多妻子往往放棄了個人的努力來養育子女、承擔家務，以自己的方式對丈夫的成就和地位進行了投資，因此丈夫的成就和地位--而不僅是財產--也往往有妻子的功勞。但是離婚時，這些一般都不作為財產分割，而且在技術上也確實難以分割。那么離婚就實際是對每一個妻子的一種無情的掠奪。有經驗研究表明，美國無過錯離異的婦女在離婚以后生活水平普遍下降，而男子生活水平普遍提高，“主要經濟后果是被離異婦女和子女的系統性貧寒化”。而另一方面，這種男子的成就、地位、財富以及其他有價值的因素都可能由第三者來享用，坐收漁利。這些因素往往對離婚婦女造成極大的精神傷害，因此，離婚之精神損害賠償制度作為離婚自由與過錯責任的法律調控手段，恰到好處地在保障受害方合法權益的同時，又保障了“離婚自由”的實現。
離婚精神損害賠償制度不是隨著婚姻制度的出現而誕生的，它的產生是在社會進步的過程中，女性的人格和精神利益受到關注并在法律上得以確認的結果。
(六)離婚精神損害賠償的構成要件
離婚精神損害賠償作為侵權損害賠償的一種，其構成要件與侵權損害賠償構成要件相一致，也就是：
1、有違法行為存在
違法行為的存在是承擔法律責任的基礎，根據新《婚姻法》第46條規定只有實施了“重婚;有配偶者與他人同居;實施家庭暴力;虐待、遺棄家庭成員”四種行為之一的，配偶一方才有可能依法承擔離婚損害賠償責任。
(1)重婚，是指有配偶者而與他人結婚或者明知他人有配偶而與其結婚的行為。重婚是破壞一夫一妻制的行為，嚴重地侵犯了配偶一方的人格尊嚴、配偶身份權。
(2)有配偶者與他人同居，《解釋》第2條規定：“有配偶者與他人同居的情形，是指有配偶者與婚外異性，而以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。”
此種表述包含了以下三層意思：一是將那些有配偶者與同性之間形成的同居關系排除在《婚姻法》調整的范圍之外。二是此種表述排除了偶爾的、隱蔽的婚外性行為。三是持續一定的時間、穩定地共同居住。
(3)家庭暴力，是指行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神方面造成一定傷害后果的行為。《解釋》第1條將家庭暴力限定為一種作為的方式，即毆打、捆綁等傷害到家庭成員和精神的行為。其實家庭暴力還有不作為的方式，如言辭侮辱、不給予適當衣食、患病不給治療、居住上的歧視性待遇、幾個月不理不睬等。實施家庭暴力行為侵害的客體也不單純是配偶權，同時侵害的還可能是健康權或者身體權。
(4)虐待和遺棄，《解釋》第1條還明確界定了虐待“的情形，即”持續性、經常性的家庭暴力，構成虐待“。即經常性、持續性地以積極作為的形式傷害家庭成員的行為。遺棄，是指對需要贍養、扶養、撫養的家庭成員不履行物質上的供養行為。
2、行為人的過錯
過錯是支配行為人從事侵權行為的故意和過失的心理態度。過錯表現為受行為人主觀意志支配的外在行為，行為人的主觀意志外化為行為時，才具有法律上的意義。行為人實施違法行為在主觀上必須是出于故意的心理狀態。正是由于行為人主觀上具有侵害其合法配偶的身份利益的故意，并在客觀上又實施了違反婚姻法的行為，最終導致其配偶的利益受到損害。需要指出的是，這里的過錯是特定，并非指任何過錯，而是有導致新《婚姻法》第46條規定的重婚、與他人同居、實施家庭暴力、虐待和遺棄的行為的故意。實踐中如何判斷行為人是否具有主觀故意呢?筆者認為，從新《婚姻法》第46條規定的情形看，只要存在法定的四種情形之一的即可認定具有主觀故意。
3、有損害事實
損害事實是侵權責任構成的前提。損害，僅指由于《婚姻法》第46條所列舉的四種情形導致的財產損害和非財產損害。財產損害，是指違法行為人的行為導致受害人既得財產和應得財產利益的損失。非財產損害，包括人身損害和精神損害。人身損害，如身體機能毀損、器質改變等。精神損害就是指對民事主體精神活動的損害，最終導致精神痛苦和精神利益喪失或減損。精神損害與人身損害侵害的客體不同，人身損害侵害的客體是人的生命健康權;精神損害侵害的客體是人的人格權和身份權。對于財產損害和人身損害，應當全部賠償;而對精神損害，可參照最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》規定的標準予以賠償。
4、因果關系
這里討論的因果關系，是指夫妻一方的過錯行為是導致另一方受到損害的直接原因，不是間接原因，也不僅僅是造成損害發生的條件。在司法實踐中，物質利益的損失，必須有充分的證據證明，才能認定有因果關系。對于精神利益的損害，只要配偶一方實施了《婚姻法》第46條規定的四種違法行為之一，就可以認定受害方遭受的精神損害與其配偶的過錯行為之間存在因果關系。
5、因違法行為而導致離婚
這是婚姻關系中的侵權責任的特殊要件。離婚過錯方的精神損害賠償責任的構成還須有離婚事件的發生。按照《解釋》第29條的規定，有權依據離婚損害賠償制度提出賠償請求的人，即合法婚姻關系中的無過錯行為方只有在提出離婚請求時才能提出離婚損害賠償請求，如果不起訴離婚而單獨提起損害賠償訴訟的，受理案件的機關不予支持。這就是說，我國法律不提倡”婚內賠償“，因為按照我國《婚姻法》規定的夫妻財產制度，婚內賠償沒有實際意義。
