在婚姻家庭關系中，夫妻作為最為重要的主體，發生矛盾和沖突是非常普遍的現象。而這其中，夫妻間的侵權又是一種不可忽視的普遍存在。《婚姻法》規定的離婚損害賠償制度，就是針對夫妻間侵權的一項權利救濟制度，其目的在于保護夫妻被侵害方的合法權益。我國的離婚損害賠償制度首次確立于2011年4月28日九屆人大常委會第二十一次會議修訂的《中華人民共和國婚姻法》(以下簡稱新《婚姻法》)。該制度的確立，為維護健康和諧的社會主義婚姻家庭關系，制裁離婚過錯者，保護無過錯方，維護婚姻當事人合法的人身、財產和精神權益，具有重要的現實意義。本文擬通過分析離婚損害賠償制度的含義、社會功能、構成要件，并結合我國離婚損害賠償制度的現狀，對其缺陷進行一定的探討，進而提出一些建議，以期離婚損害賠償制不斷得以完善和發展。
一、離婚損害賠償的含義
離婚損害賠償是指離婚是由于配偶一方的過錯行為引起的時候，受損害方有權要求加害方賠償的民事法律制度。
離婚損害賠償制度最早出現在1907年的瑞士民法中，屬于民事損害賠償的一種。在新中國該項制度起步比較晚，前身是1993年11月3日最高人民法院頒布的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割問題的若干具體意見》，隨后2011年新修訂的《婚姻法》對離婚損害賠償制度進行了具體的界定，該法第四十六條規定：有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：重婚的;有配偶者與他人同居的;實施家庭暴力的;虐待、遺棄家庭成員的。筆者認為，以上四種情形過于狹窄，應將吸毒、賭博等作為離婚損害賠償的情形。
二、當前我國離婚損害賠償制度存在的問題
(一)權利主體及義務主體范圍狹窄
1.權利主體
根據《婚姻法》第四十六條和《解釋(一)》的有關規定，只有離婚訴訟當事人中的無過錯方才可以享有離婚損害賠償的請求權，成為權利主體。根據規定，離婚的雙方只要有過錯，不論過錯的性質是否嚴重，都無權要求賠償。但婚姻關系很復雜，很多離婚都是由雙方的過錯共同導致的。例如，女方的婚外情是由于男方長期的虐待和毆打，而被他人關心時才有了外遇;或者男方的“包二奶”行為是由于妻子常年冷漠所致。如果不加分析將有過錯一方從權利主體中排除，使得受害人因有過錯而無法提出損害賠償更無法獲得賠償，這是不公平的。這樣一來，受害人得不到補償，法律所要達到的目的也就無法實現。另外，在現實生活中，與配偶雙方一起生活的父母、子女也常常會成為受侵害的對象，此種情況導致的離婚并不少見。如果僅僅將權利主體設定為夫妻一方，則在此種情況下，另一方的利益往往得不到完整的保護，這與立法意圖顯然是相悖的。
2.義務主體
《婚姻法》第四十六條沒有規定所要求的賠償應向誰提出，但《解釋(一)》將義務主體限定為“無過錯方的配偶”，不包括“第三者”。換句話說，因“第三者”插足破壞婚姻關系導致離婚而產生的損害賠償，被害人不能夠向“第三者”提出損害賠償的要求。但如果知道他人有配偶，而仍與其重婚或是與其同居，這對他人的婚姻關系無疑是一種破壞，是能夠成立侵權行為的。《解釋(一)》的規定免除了“第三者”的責任，是不符合公平正義的。例如，甲乙二人有隔閡，乙就勾引甲的丈夫，與甲的丈夫同居，乙慢慢地使用各種伎倆使甲丈夫將自己的財產都贈與給乙，導致在甲與其丈夫離婚時，其丈夫一無所有，沒有辦法給予賠償。顯然，對這種惡意破壞婚姻的第三者，不讓其承擔賠償責任不利于受害者的利益得到真正、及時的維護。而所謂的道德規范在這個領域的作用也越來越小。這些明顯有過錯的第三者得到了利益，而婚姻關系的受害人卻很難找到一個合理的救濟方式去維護自己權利，這就對離婚受害方造成了巨大的傷害。以社會需求看，人們也是普遍反對、鄙視“第三者”的行為的。社會上主張懲罰“第三者”的聲音不曾中斷，一些法院更是受理了起訴“第三者”要求賠償的案件。
(二)賠償范圍僅限于《婚姻法》列舉的四種情形
《婚姻法》第四十六條明確列舉了四種可以請求損害賠償的情形。這種列舉式的最大優點是具體、形象，列舉了的就屬于賠償范圍，沒有列舉的就不屬于賠償范圍，它確實容易操作。但它的弊端就在于很難窮盡所有傷害行為，也不能適應社會新情況的出現。如果配偶的過錯行為不在上述四種行為之列，如吸毒、賭博、通奸、賣淫、嫖娼等等，在離婚時就不適用損害賠償。如果將其他過錯全部歸于道德的調整，僅僅只有那四種情形可以得到賠償，則有很多當事人的合法權益無法得到保護，這在理論上是說不通的，在現實生活中也缺乏支撐，有失法律的公正。
(三)離婚損害賠償缺乏統一的賠償標準
根據《婚姻法》第四十六條，損害賠償應該既包括物質損害賠償，也包括精神損害賠償。在配偶一方有嚴重過錯的情況下，對于另一方都有精神損害，而并不是每一個案件都有財產損失。因此根據其立法用意看，重在通過離婚損害賠償使受害方得到精神撫慰，彌補其所受到的精神損害，同時對于其財產損失，給予相應的賠償。然而，關于如何確定離婚損害賠償金，我國的立法并沒有統一的標準。與精神損害賠償相比，物質損害賠償相對更加容易確定。在司法實踐中，當事人提起的精神損害賠償，人民法院往往以沒有引起嚴重后果為由不予支持。這導致了離婚損害賠償制度適用于現實生活的比例不是特別高，達不到該制度懲邪惡和促進公平正義的功效。也正是因為對于賠償標準問題的爭議比較大，如果法官過多地運用自由裁量權，可能導致當事人一方的權利遭受損害，同時也容易滋生腐敗問題。為了使受害人的損失得到補償，及時遏制不法侵害行為，反映損害賠償制度的補償和制裁功能，必須確定損害賠償的標準。
三、完善我國離婚損害賠償制度的對策建議
(一)拓寬權利主體和義務主體
1.將“無過錯方”改為“無重大過錯方”
按我國《婚姻法》的規定，很多情況下對于受害方是不公正的。例如2010年上海市虹口區法院受理的戴某與沈某離婚糾紛一案中，原告戴某指控被告沈某脾氣暴躁，經常無故毆打戴某，使戴某的身體和心理受到傷害，從而戴某提出了離婚，并提請精神損害賠償。而被告沈某則認為是由于戴某喜歡打牌，經常賭博，不做家務，沈某無法忍受才毆打戴某，因此原告戴某對夫妻疏遠也有過錯。審理該離婚案件的法官認為，戴某與沈某的婚姻破裂不僅是因為沈某實施了暴力，原告戴某在一定程度上也有過錯，故不支持原告戴某提出的離婚損害賠償。如此看來，將“無過錯方”改為“無重大過錯方”更為妥當，《婚姻法》的目的之一就在于教育、引導公民嚴肅認真地對待婚姻家庭，保障合法的婚姻關系。
2.將有過錯的第三人列為離婚損害賠償的對象
根據新婚姻法的司法解釋，承擔《婚姻法》第四十六條規定的損害賠償責任的主體，為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。即只能是有過錯配偶一方來承擔損害賠償責任，而不能將第三者列為賠償責任人。筆者認為，在離婚損害賠償中，第三者可以被列為賠償請求的對象。如果第三者明知婚姻一方有配偶，仍故意或放任自己的感情，與婚姻一方同居、結婚以及其他婚外性行為，以至婚姻方離婚，那么，第三者就具備了所有離婚賠償的條件，應該對婚姻的另一方作出賠償。但應該注意的是，在離婚損害賠償中，配偶一方的故意往往是明顯的，應該注意的是第三者的主觀故意和過失，若第三者不知道婚姻一方已有婚姻事實，她(他)自己本身也處于蒙蔽、受害地位，那么就不存在主觀上的過錯，不應當承擔賠償責任。
(二)采用混合式確定立法情形
1.采取概括式與列舉式相結合的立法方式確立賠償情形
法律對過錯行為的嚴格列舉，限制了離婚損害賠償制度的適用。離婚損害賠償制度在嚴格意義上說，應該是針對配偶一方的過錯行為破壞了婚姻家庭關系并且導致離婚，而使配偶另一方可以請求損害賠償的制度。如此看來，無論過錯是什么形式，只要它違背了婚姻關系應遵循的基本原則，破壞了配偶雙方必須遵循的權利和義務，并在一定程度上導致了離婚的，就應列入損害賠償的范圍。而這些行為沒有列入賠償情形可以說是立法上的一個遺漏，所以采取概括式與列舉式相結合的混合式作為立法的確立方式較為合適。這樣既可以避免概括式太寬泛難以操作的弊端，又能避免列舉式存在遺漏的缺點。可以將列舉式規定的情形作為第一款，第二款規定概括式條款，如“因其他行為導致離婚的，有明顯過錯的一方應承擔損害賠償責任”。對于何為“明顯過錯”，則由法官在司法實踐中加以判斷，司法解釋也可對其加以規定。
2.增加“長期通奸、賣淫嫖娼的”，有“賭博、吸毒”等惡習屢教不改的”為法定請求賠償情形
除了原有的“重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待、遺棄家庭成員”這四項規定，還應增加如下幾項：
一是長期通奸、賣淫嫖娼的。在婚外性關系上面，損害賠償范圍明顯過于狹窄。現實生活中，往往其他形式的婚外性行為發生得較多。有些行為給配偶造成的傷害，所帶來的精神痛苦，并不比重婚、與他人同居所帶來的少。例如，因長期通奸導致的離婚。長期通奸造成的傷害并不比重婚、與他人同居造成的傷害小，且都是對忠實義務這一婚姻法基本原則的違反。由于通奸的隱秘性，決定了它具有很強的欺騙性，有時甚至給對方帶來更嚴重的精神損害。尤其是“通奸生子”這種對配偶造成嚴重傷害的事情若得不到應有的賠償，實在有違情理。除了通奸，有配偶者長期賣淫嫖娼也違背了夫妻忠實義務的原則。
二是有賭博、吸毒等惡習屢教不改的。賭博、吸毒在性質上既是違法行為，是為法律嚴格禁止的，同時又是嚴重危害婚姻家庭關系的行為。賭博、吸毒者往往置家庭生活、夫妻關系于不顧，既耗費家庭財產、又破壞夫妻感情。許多家庭就是因為配偶有賭博、吸毒等惡習而離婚甚至釀成悲劇。因而，因賭博、吸毒等惡習而導致離婚的也應當成為離婚損害賠償的情形之一。
(三)區別對待財產損害賠償與非財產損害賠償
1.財產損害賠償適用法律明文規定的具體數額度
離婚財產損害賠償范圍包括積極損害，即直接損害;還包括消極損害，即可期待利益的喪失。對于直接損害，自然應全額賠償;而對于消極損害是否應予賠償，則應當分情況討論。當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于夫妻共同財產時，則可以請求離婚損害賠償;當配偶的違法行為導致的可期待利益的喪失是屬于其他可期待利益的喪失時，則不可以請求離婚損害賠償。而為了對法官的自由裁量權加以限制，應根據法定標準賠償原則確定財產損害賠償金。我國立法不宜直接規定具體數額，而規定具體數額度可能更為合理，這一數額度可以規定在20%-30%。這也可以遏制那些比較富裕的人對于婚姻關系的不重視，從而更加關注自己家庭的維護。
2.非財產損害賠償適用協商原則或自由裁量原則
此處的非財產損害包括身體損害和精神損害。與財產損害賠償數額的確定相比，非財產損害賠償數額的確定則比較困難，特別是精神損害。精神損害是一種無形的損害，本質上是無法計算的。因此，對于非財產損害賠償的數額，先由夫妻雙方協商，如果協商不成，再由法官運用自由裁量權酌定，較為合理。
借鑒外國的婚姻立法經驗，我國《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條規定，在確定非財產離婚損害賠償數額時，應重點考慮以下因素：
一是過錯人的過錯程度。過錯程度嚴重或特別嚴重的，應承擔較重的法律責任;過錯程度較輕的，應承擔較輕的法律責任。
二是侵權情節。例如重婚與婚外同居相比，通常前者情節比較嚴重;同樣是與他人非法同居，甲是與他人非法同居，而乙與他人非法同居期間染上嚴重性傳播病并將該病傳播給了配偶的另一方，很明顯乙的侵權情節比甲的更壞。
三是侵權行為所造成的后果。后果越嚴重，責任越重大。如精神上是因為該行為受到刺激，焦慮不安、神經緊張、寢食難安，還是有自殺、自虐或是產生精神疾病等。這方面的判斷很重要，應當結合專業醫學知識。
四是過錯人承擔責任的經濟能力。若是經濟能力較好，則可以判決使其承擔稍高的賠償金額;相反，則可以判決稍低的賠償金額。這個規定主要是從是否能使加害人受到應有的懲戒為出發點。
五是受訴法院所在地平均生活水平。一方面，法官的判決要符合當地實際生活水平;另一方面，各地高院應制定非財產損害賠償數額的相關標準。六是其他因素。結合各國立法例，我們還應該考慮婚姻存續期間的長短，無過錯方對婚姻的投入等因素。
總之，確立離婚損害賠償制度是我國人權制度的一大進步，在司法實踐中，這一制度也將更加完善，起到保護弱者、促進社會和諧的作用。
