約定抵押權依當事人之間的約定而創設。法定抵押權依法律的規定而產生。《法國民法典》第2121條規定，夫妻一方對另一方財產的權利與債權;未成年人與受監護的成年人對監護人或法定管理人的財產的權利和債權等均有法定抵押權。《德國民法典》第648條規定：建筑工程或者建筑工程一部分的承攬人，以其合同所產生的債權，可以要求定做人讓與建筑用地的擔保抵押權。工作尚未完成的，承攬人可以為了其已提供的勞動的相應部分的報酬以及未包含在報酬之內的墊款，要求讓與擔保抵押權;同時，造船廠所有權人以其由建造或者修理船舶所產生的債權，對建造中的船舶，可以要求定做人讓與其船舶抵押權，等等。
我國《擔保法》未規定有法定抵押權。但《合同法》第二百八十六條關于建設工程合同價款支付的規定，由于涉及建設工程的價款就該工程折價和拍賣所得優先受償問題，現在已被理解為承包人對建設工程的法定抵押權。另外，《城市房地產管理法》第五十條規定：設定房地產抵押權的土地使用權是以劃撥方式取得的，依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應繳納的土地使用權出讓金的款額后，抵押權人方可優先受償。此規定頗受爭議，皆因通常意義上的出讓金乃屬債權性質，無法與抵押權相對抗，并先于抵押權之實現而實現，唯有解釋為法定抵押權方可成立，即國家在劃撥土地上存有法定抵押權，土地使用人在轉讓該土地時，國家可就該土地使用權轉讓所得優先于其他抵押權而受償。
法定抵押權的問題出在公示方面。以合同法第286條規定的優先受償權為例，因其依法律的規定產生，而非依當事人的合意產生，故無須登記。因無登記，則無法查知。無法查知，則無法考量風險。比如在轉讓和抵押有在建工程的土地使用權時，有關當事人無法調查該土地使用權上是否有法定抵押權負擔。盡管有學者認為，法律的規定就是最好的公示，但在實踐中，當事人不僅需要弄清楚有無法定抵押權，更需要弄清楚法定抵押權的大小。但在建工程中的建筑工程合同的數量、種類和履行情況均無登記和公示，如何能弄清楚法定抵押權的大小?更為嚴重的是，合同法第286條被不法商人惡意利用的例子已屢見不鮮。即房地產商先將項目抵押給銀行以套取資金，然后又把工程發包給自己的關聯企業，以關聯企業的工程款優先權來侵蝕銀行的抵押權。更有甚者，將既有法定抵押權又有約定抵押權的項目以預售的方式賣給購房人，在獲得多重利益后溜之大吉。為此，最高人民法院通過司法解釋將可以優先受償的建筑工程價款限于應支付的工作人員報酬和材料款等實際支出的費用，并將行使優先權的期限規定為六個月。此司法解釋雖未從根本上解決問題，但在一定程度上緩解了合同法第286條引起的法定抵押權與約定抵押權的沖突。
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房地產抵押合同創設的抵押權，因其由當事人的約定而生，故為約定抵押權。
二、房地產抵押權的法律性質
1、從屬性。抵押合同為擔保主債務合同的履行而簽定，是主債務合同的從合同。抵押權為保證債權的實現而設定，因而，抵押權從屬于主債權，其因主債權的成立而成立，處分而處分，消滅而消滅。
成立上的從屬性。抵押權成立上的從屬性并不在于主債務和抵押合同簽定的先后次序，而在于抵押權的擁有必先以債權的擁有為前提。抵押合同可以在主債務合同之后簽訂，或同時簽定，也可以在主債務合同之前簽定，如《德國民法典》第113條規定，抵押權也可以為將來的或者附條件的債權而設定;我國的司法實踐中也有當事人先簽訂最高額房地產抵押合同、后在一定期間陸續簽定主債務合同的先例。此種情形，雖先有抵押合同，并已經相應登記，但當事人無法行使抵押權，抵押權之行使，須以債權之成立為前提。
處分上的從屬性。抵押權隨主債權的轉移而轉移。如《德國民法典》第1153條第一款規定：債權一經轉讓，抵押權也一并轉讓給新所有權人;第二款規定：債權不得不隨抵押權一并轉讓，抵押權不得不隨債權一并轉讓。我國《擔保法》第五十條規定，抵押權不得與債權分離而單獨轉讓或者作為其他債權的擔保。
消滅上的從屬性。抵押權因債權之消滅而消滅。我國《擔保法》第五十二條規定，抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。
2、不可分性。對于抵押權所擔保的債權，債權人可以對全部抵押物行使權利，債權或抵押標的物的變化均對抵押權不發生影響。
關于債權之變化。債權被分割或部分轉讓的，各債權人可共同行使抵押權;債權被部分清償的，債權人仍可就余下債權對全部抵押物行使權利。
關于抵押標的物之變化。抵押標的物被分割或轉讓的，抵押權不受影響，仍有追及效力;抵押標的物部分滅失的，其剩余部分仍擔保全部債權;抵押標的物之市場價格發生波動的，不對當事人發生增加或減少抵押標的物的權利或義務〖注：參見張雙根：“論抵押權的不可分性”，《現代法學》，1994年4月，第18-20頁。同時參見史尚寬著：《物權法論》，中國政法大學出版社2000年出版，第62-64頁〗。
3、特定性。抵押權的特定性常被理解為表現在抵押標的物的特定性和所擔保的債權的特定性〖注：參見郭明端：“關于抵押權的幾個法律問題”，《中國法學》，1988年6月，第69-76頁。同時參見王利明著：《物權法論》，“關于抵押權的幾個法律問題”，第680頁〗。抵押標的物的特定性不容置疑，因我國民法未規定類似《法國民法典》中的一般抵押權。房地產抵押權是加在房地產上的特定負擔，它以特定的房地產保證債務的履行。所謂特定的房地產，即是抵押合同約定的、并經登記公示的一定位置和面積的房地產。不是抵押合同約定的并經登記公示的一定位置和面積的房地產，不能認為其具有抵押權的負擔。抵押權的行使也不能超出特定的標的物的范圍。
至于所擔保的債權的特定性，應是相對債權人的其他債權而言，即抵押權擔保的是某特定的債權，即主債務合同規定的債權，而不是其他債權。特定的債權不等于債權的數額是確定的，如債權的孳息和實現債權的費用在設定抵押權時無法準確預見。在最高額抵押中，抵押權的設定只是明確其擔保的債權的范圍，并未明確債權本身。因此，抵押權所擔保的債權的特定性是相對的，其主要表現為特定的債權范圍，而不是特定的債權數額。
