“婚外情”已成為夫妻感情的最大殺手。據(jù)統(tǒng)計，目前由于第三者導(dǎo)致離婚的比率已占到整個離婚原因的60%以上。婚外情、婚外性行為，基本成為無法維系夫妻關(guān)系的根本原因。婚外性行為，目前，已成為導(dǎo)致夫妻感情破裂的重要因素，夫妻一方婚外性行為對另一方的情感傷害也是顯而易見的，必然會造成另一方的精神痛苦，有的甚至導(dǎo)致自殺。
既然一方有“婚外情”，在考慮離婚時，出于心理平衡，另一方必然想要設(shè)法取得對方“不忠”、“有奸情”的證據(jù)，以求在離婚時，得到心理的慰藉及財產(chǎn)分割權(quán)益的最大化。因此，在京、滬、穗、深圳等各大城市，各種偵探機構(gòu)、調(diào)查公司如雨后春筍應(yīng)運而生。當(dāng)事人抱著“捉奸取證”的心態(tài)，不忌手段、不惜成本地來設(shè)法取證，那么，這些證據(jù)對于離婚果真那么重要么？費盡心機取得的“證據(jù)”在離婚訴訟中的作用究竟有多大呢？
一、捉到了“奸”，一定能得到精神賠償嗎？
《婚姻法》第四十六條規(guī)定， 有下列情形之一，導(dǎo)致離婚的，無過錯方有權(quán)請求損害賠償：
（一）重婚的；
（二）有配偶者與他人同居的；
（三）實施家庭暴力的；
（四）虐待、遺棄家庭成員的。
根據(jù)法律的規(guī)定，只有過錯方有上述法定情節(jié)，無過錯方提起賠償請求，法院才可能會支持。僅有婚外情即婚外性行為，法院支持賠償訴請的可能性是不大的。上海市高級人民法院《關(guān)于在民事審判中實施<中華人民共和國婚姻法>的暫行意見》第二十三條二款的規(guī)定，“當(dāng)事人以對方有過錯為由要求賠償，經(jīng)查，不符合婚姻法四十六條規(guī)定的四種情形的，人民法院不予支持”。上海市黃浦區(qū)人民法院在“張建芬訴朱德?lián)P離婚糾紛一案”中，完全貫徹了上海高院的這個精神，在此案中，駁回了被告主張原告有婚外性行為而提出精神損害賠償?shù)脑V求，成為一個范例，并刊登在2002年《上海法院案例精選》中。
為什么上海黃浦法院不支持追究過錯方婚外性行為、不履行“忠實”義務(wù)的賠償責(zé)任呢？因為我國是大陸法系國家，法官在審判案件中，始終要以法律規(guī)定為準(zhǔn)繩，不允許在法律有明文規(guī)定的前提下，運用“自由心證”原則，利用自己的判斷和良知來審理案件。既然《婚姻法》46條僅規(guī)定四種情況才能適用損害賠償，且未加兜底條款，法官就不能隨意擴大損害賠償?shù)姆秶Ｒ虼耍仁埂白郊樵诖病保渚褓r償?shù)脑V求，也很難得到法院的支持。
二、一方捉到了“奸”，甚至鑒定孩子不是親生，甚至另一方發(fā)現(xiàn)了非己的私自子，就能證明過錯方與第三者有“同居”關(guān)系嗎？
捉到了“奸”，并不能證明過錯方與第三者有同居關(guān)系。“同居”與“通奸”不是一個法律概念，同居要求二者在一定的期限內(nèi)有連續(xù)、穩(wěn)定共同生活的事實，這個期限一般會被定義為三個月以上。而通奸行為，可以發(fā)生在一個小時內(nèi)，時間上、手段上、方式上的大相徑庭，決定捉到奸，也不能證明同了居。
在許多人眼里，發(fā)現(xiàn)了配偶與第三者有了非己的孩子，就認(rèn)為他們之間有同居關(guān)系。這也是一種誤解。為什么呢？有了孩子，只能證明兩者有不正當(dāng)男女關(guān)系，但不能必然證明有同居的事實。發(fā)生N次性行為，也可能會導(dǎo)致懷孕發(fā)生一次性行為，就可能導(dǎo)致懷孕，因此，配偶與第三者有私生子，不能代表他們之間有“同居”行為，也不能必然得到精神賠償。
三、還有必要“捉奸”嗎？
證明另一方有不正當(dāng)性行為，雖不能必然得到精神賠償，也并不意味著沒有必要去取這方面的證據(jù)。原因何在？
第一，根據(jù)《最高人民法院關(guān)于審理離婚案件處理財產(chǎn)分割問題的具體若干意見》的規(guī)定，法院在處理案件時，要堅持“照顧無過錯方”處理案件。雖然這個“照顧”只是“量的變化”，而不是“質(zhì)的區(qū)別”，但仍然是有利于無過錯方財產(chǎn)分割的法定理由，在花費取證成本不高的情況下，證據(jù)，還是越多越好。
第二，從訴訟策略上考慮，如果有“捉奸在床”的證據(jù)，就可能在調(diào)解、訴訟中爭取更多的主動，給過錯方施加更多的精神壓力，迫使其做出更大的讓步，以達(dá)到在財產(chǎn)上多分的均衡狀態(tài)，使自己的痛苦能從分得的財產(chǎn)上得到慰藉。
四、捉奸需要聘請“調(diào)查公司”嗎？
如果家庭財產(chǎn)較大，自己取證較為困難，或有所不便，聘請調(diào)查公司，調(diào)查取證也當(dāng)然是一種較好的選擇。畢竟，對于百萬家產(chǎn)的當(dāng)事人來說，“五五開”與“四六開”還是有近二十萬無的差距！
捉奸請調(diào)查公司還有另外一種情況，就是尋求心理的平衡。有些當(dāng)事人不求在物質(zhì)方面得到照顧，而是想要達(dá)到心理的平衡，向世人證明配偶的過錯，以及尋求精神內(nèi)心的安慰。如果在經(jīng)濟條件允許的前提下，“捉奸”自然無可厚非，只是所謂“捉奸的意義”因人而異罷了。
五、“捉奸”取得的證據(jù)一定能到法院的認(rèn)可嗎？
1、 自家床上“捉奸”拍照合法有效。如果破門進入自家床邊，舉起攝像機“咔嚓”拍下床上時況，照片被法院認(rèn)定的可能性較大。
最高人民法院吳曉芳法官在“羅玲訴吳某離婚糾紛一案”中評析認(rèn)為：“羅玲是在她自己家里捉到奸宿的孫某與自己丈夫的，談不到私闖他人住宅，所以，構(gòu)不成刑事責(zé)任。至于拍下的照片是否侵犯了孫某的其他權(quán)益如名譽權(quán)等還有待探討。那要看她的目的、傳播的范圍和后果，如果是為了離婚訴訟中取證，證明丈夫有過錯，保護自己的合法權(quán)益，其照片只作為給法院及有關(guān)部門提交的證據(jù)，這些都不違法”。
北京第二中級人民法院民庭庭長齊麗華認(rèn)為，法律保護的是公民的合法權(quán)益，只要是合法的權(quán)益，無論其性別、地位，都將受到法律的保護。第三者也不例外。就目前羅玲捉奸拍照的行為來說，孫某告其侵犯她的合法權(quán)益，主要看她要求維護什么權(quán)益，如果是名譽權(quán)的話，不會受到法律的保護。因為她的名譽權(quán)已被她自己破壞了，法律也無法保護。盡管羅玲在取證過程中，行為可能有些過激，但只要主觀上不是故意侮辱，客觀上又不故意宣揚，從法律角度上看，不好說侵犯了孫某提的權(quán)益問題。
