案情簡介：原告方林森與何愛平于1985年8月28日在何愛平的戶口所在地義烏市何里鄉人民政府登記結婚。之后，何愛平的戶籍遷入原告所在地義烏市尚經鄉尚經村。1998年1月9日，兩人因經濟問題協議離婚。經雙方申請，義烏市夏演鄉人民政府認定雙方感情確已破裂，并頒發了書。2002年6月7日，原告向義烏市人民法院起訴，以當時辦理的夏演鄉人民政府非任何一方戶口所在地為由，請求撤銷離婚證。
就此案而言，由于原告的起訴明顯超過法定期限且無正當理由(由于頒發離婚證時未告知訴權，訴訟時效應為2年)，因此法院可以裁定駁回起訴。但若原告在法定的訴訟時效期內起訴，能否因為行政主體的不合法撤銷已頒發的離婚證?在案件的審理過程中是以監督行政為重，還是社會秩序的穩定先行?筆者分析了以下幾種可能性，并就其利弊闡述自己的觀點：
一
行政主體及其職權合法是行政行為合法的前提條件，因此夏演鄉人民政府對非管轄范圍內的人員頒發離婚證書屬于違法的行政行為。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第54條第2項有關“具體行政行為有下列情形之一的，判決撤銷或者部分撤銷，并可以判決被告重新作出具體行政行為：主要證據不足;適用法律、法規錯誤;違反法定程序;超越職權的;濫用職權的”的規定，本案的情況屬于超越職權的現象，應予撤銷。離婚證被撤銷，被解除的婚姻關系當然自動恢復。但這就產生了4個問題：⑴夫妻雙方的感情在辦理離婚手續時就已經被證實確已破裂，自動恢復顯然違背另一方的意愿，讓離婚當事人承擔因行政主體的過錯造成的后果，有失公正;⑵如果提出撤銷的一方出于重新分割財產或者重新分配的目的，那么原離婚協議達到的定紛止爭功效將被否定，而再一次的離婚程序勢必造成社會成本的增加和浪費;⑶如果離婚當事人出于分配公房或欺詐他人錢財等原因惡意離婚，故意選擇不合法的行政主體，那么婚姻關系的自動恢復無疑是離婚雙方的“定心丸”、規避法律行為的催化劑;⑷離婚以后重新選擇配偶是社會中的常見現象。如果本案中雙方當事人或一方當事人已，那么撤銷原離婚證的判決無疑將會使當事人陷于雙重婚姻的狀態中。在雙方當事人均無過錯的情況下，前后兩個婚姻，哪一個應認定有效?財產如何分配?如果后一個婚姻中已育有子女，其地位如何認定，將來的成長誰人關心?這一系列問題表明，在處理離婚證的頒證主體不合法的案件中，不能簡單地適用撤銷判決。
二
本案的情況能否適用確認違法判決?根據《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)第57條的規定，本案顯然不屬于“不履行法定職責”或“被訴具體行政行為不成立或無效”的情形。值得探討的是能否將本案歸入“被訴具體行政行為違法，但不具有可撤銷內容”的范疇?許多學者認為“不具有可撤銷內容”的具體行政行為即事實行為，如張樹義教授在對此項規范進行解釋時，就以“公安機關在執行公務中違法毆打、捆綁等行為”[1]為例。
筆者以為這種認識是不恰當的，我國的《行政訴訟法》實際上僅僅針對行政法律行為。這一點從最高人民法院《關于審理行政賠償案件若干問題的規定》第1條將“具體行政行為”與“行政機關及其工作人員行使行政職權有關的，給公民、法人或者其他組織造成損害的，違反行政職責的行為”并列為《中華人民共和國國家賠償法》第3條、第4條規定中的“其他違法行為”即可看出。也就是說，事實行為不能成為確認違法判決的對象，《解釋》中的“不具有可撤銷內容”僅僅是指具體行政行為。另外，從《解釋》最初增加確認判決的動機來看，確認判決的主要適用對象是由于缺乏載體或形式，因此區別于可撤銷的具體行政行為。如某土地管理局違法作出拆遷決定，至原告提起訴訟時爭議房屋已經拆除，如果判決撤銷就沒有可撤銷的內容。本案中被告頒發離婚證的行為雖然符合行政法律行為的要件，但卻具備法定的形式，有載體可依托，即存在著可被撤銷的具體行政行為。僅僅是出于撤銷判決作出后的實際社會效果考慮，才排除了適用撤銷判決的作法，以現有的《解釋》內容來看，不同于《解釋》第57條列舉的情況。
那么前述因撤銷離婚證產生的各種弊端是否即《解釋》)第58條中所謂的“撤銷該具體行政行為將會給國家利益或者公共利益造成的重大損失”?筆者認為兩者之間難以劃上等號，理由有二：⑴第58條中規定的是“國家利益或者公共利益”，而在本案中涉及的僅僅是離婚雙方當事人之間的權益，即使雙方或一方再婚情況成立，也只能影響到兩個家庭的成員，并沒有構成對婚姻家庭制度上的威脅，很難將此界定為“國家利益或者公共利益”;⑵退一步講，如果把對家庭和子女成長的影響放到社會穩定的大背景中考慮，那么前述問題勉強可與“國家利益或者公共利益”掛鉤。
但是第58條強調是對“國家利益或者公共利益造成的重大損失”，那種“以小見大”，惟恐個別婚姻關系的動蕩腐蝕社會長治久安的擔憂自然被排除在現實的“重大損失”之外。確認判決是《解釋》中新增加的判決形式，從某種角度而言是對現實妥協的產物。因此“如果撤銷以后對國家利益、公共利益只產生一般影響，不是重大影響，就必須撤銷該行政行為，必須使該行為失去效力，不能讓一些確實違法、不應該存在的行政行為茍延殘喘，否則就失去了行政訴訟的本旨”[2].由此可見，適用《解釋》第58條的前提是“重大損失”的存在，本案的案情尚未達到作出確認違法判決的標準。
三
鑒于人身關系的不可逆轉性，結合《中華人民共和國民事訴訟法》的相關精神，在現階段尚無明確的司法解釋的情況下，筆者以為根據法學理論上補充“法律漏洞”的學說，本案可以裁定不予受理。《中華人民共和國民事訴訟法》第181條規定：“當事人對發生法律效力的解除婚姻關系的判決，不得申請再審。”《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉若干問題的意見》第209條對此作了進一步的說明，明確只有涉及財產分割部分可以申請再審。
從這兩個條文的內容來看，立法與司法機關雖然預計到了中錯案存在的可能，但考慮到人身關系不同于財產關系的特殊性，認為應該維持即使是錯誤的生效判決，以避免不必要的紛爭。事實上這種因人身關系的不可回復性引發的矛盾也無法通過訴訟途徑解決，如本案中若何愛平已再婚并在第二個婚姻中育有子女，那么即使再審改判，也無法恢復原初的狀態。最高人民法院的這種傾向性在《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》中亦得到體現。該意見第37條規定：“被宣告死亡的人與配偶的婚姻關系，自死亡宣告之日起消滅。
死亡宣告被人民法院撤銷，如果其配偶尚未再婚的，夫妻關系從撤銷死亡宣告之日起自行恢復;如果其配偶再婚后又離婚或者再婚后配偶又死亡的，則不得認定夫妻關系自行恢復。”根據《解釋》第97條有關“人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定”之內容，筆者以為本著民事訴訟“尊重生效判決中既定人身關系”之精神，此案以裁定不予受理的形式處理較妥。至于頒證機關不合法的事實，可以通過由法院給相關機關司法建議或者由離婚雙方、所在居民委員會等申請發證機關或發證機關的上一級機關糾正。
至此還有一個問題尚待解決，即上述處理方式可否用《解釋》第59條規定的“撤銷”加“向被告和有關機關提出司法建議”的形式替代。我們知道，司法建議非判決書(或裁定書)的內容，不具有法律上的約束力，因此被建議機關可以采納也可以拒絕。而第59條規范的是撤銷違法具體行政行為時可采取的其他措施，也就是說，撤銷是前提。因此，在被建議機關拒絕采納司法建議時，撤銷的存在仍然將導致前述各種無法回避的問題。相反，筆者在第三部分討論的處理方式以不予受理為前提，因此不論最終結果如何，都不會造成人身關系上的混亂，從而確保了立法精神的貫穿執行。
注釋：
[1] 張樹義主編：《尋求行政訴訟制度發展的良性循環》，中國政法大學出版社2000年版，第248頁。
[2] 江必新：《中國行政訴訟制度之發展-行政訴訟司法解釋解讀》，金誠出版社2001年版，第52頁。
