證據的特征之一是真實性。而從域外調取的證據，由于受到地域的限制，法官不可能了解每個國家的公文書規(guī)律和特點，也不能隨意傳喚證人或調取物證。于是，對域外形成的證據真實性的確認，便成為審判活動中的一個重要的環(huán)節(jié)。最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規(guī)定》(以下簡稱《證據規(guī)定》)對在域外調取的證據真實性的認定作了規(guī)定。
《證據規(guī)定》可以說是第一次明確規(guī)定了當事人在國外形成的證據要經過公證、認證。第1l條第1款規(guī)定：“當事人向人民法院提供的證據系在中華人民共和國領域外形成的，該證據應當經所在國公證機關予以證明，并經中華人民共和國駐該國使領館予以認證，或者履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)。”根據此條的規(guī)定，今后凡在國外形成的證據，沒有經過公證、認證或者沒有履行按照雙邊條約中規(guī)定的證明f續(xù)的，均不能作為證據使用
(一)關于公證
根據《證據規(guī)定》第11條第 1款的規(guī)定，國外取得的證據首先要經過所在國公證機關的公證。公證是公證機關根據當事人的申請，依法證明法律行為、有法律意義的文書和事實的真實性、合法性的行為。公證機關的業(yè)務范圍十分廣泛，涉及到社會生活的各個方面。在民事方面，主要包括證明民事法律行為(包括各種民事合同和非合同民事法律行為即單方法律行為，如收養(yǎng)、遺囑、委托、贈與、證明等)、證明有法律意義的事實(包括法律事件如出生、死亡、意外事件、不可抗力等和其他法律上有一定影響的事實)、證明有法律意義的文書(如證明聲明書、成績單、畢業(yè)證書等)，以及其他與公證有關的法律事務。
根據我國《公證暫行條例》的規(guī)定，我國公證機關是國家的證明機關，國家通過公證手段，依法規(guī)范、確認和調整民事法律關系，使民事法律關系設立、變更和消滅的過程都能在民事法律規(guī)范所調整的范圍之內并得到國家法律的認可。公證機關的職務活動是我國司法活動的有機部分，公證的原則是以事實為根據，以法律為準繩，經公證機關證明的法律行為、法律事實和文書的真實性與合法性具有可靠的依據，因此我國《民事訴訟法》第67條直接確認了公證機關的公證行為在民事訴訟中的證明效力，“經過法定程序公證證明的法律行為、法律事實和文書，人民法院應當作為認定事實的根據。”但在世界上一些國家，公證機關不屬于國家機關，而屬于中介機構，其對于公證事實和行為的真實性、公證文書的內容負有審查的義務，只對于其上的簽名、印鑒是否屬實予以公證。一般而言，這些國家都有較完備的對作偽證予以制裁的法律制度，當事人的陳述如不真實，由其本人承擔不真實的法律后果。
公證是一種證明活動，它最主要的任務在于證明。學術界通常觀點認為：公證書具有證據上的效力、強制執(zhí)行的效力、法律上的效力，其中證據上的效力是最重要的。經過公證機關出具的公證文書，在法律上均具有最高的證據效力，因為公證文書需要遵循嚴格的原則和程序，對當事人提出的公證事項，要進行嚴格審查，認為真實合法才予以公證。這對于保證公證文書的信用提供了必要的保證，所以第1款規(guī)定對在國外(域外)形成的證據首先要求經過所在國公證機關的公證予以證明。
(二)關于認證
對于在國外形成的證據，第1款還要求經所在國公證機關予以公證的同時，再經我國駐該國使領館予以認證。此認證與訴訟程序中對證據的認證含義不同，后者的認證是指訴訟當中，法官在聽取雙方當事人對證據材料的說明、質對和辯駁后，對證據材料作出的可信與否的認定。而這里所說的認證是對該國公證文書真實性的確認，即證明該國公證機關的印章和公證員的簽名屬實。認證的目的是使一國公證機關所制作的公證文書能為使用國有關當局確信和承認，認證的作用在于向文書使用國證實文書的真實性。因為在一國境內有權進行公證的機關可能為數甚眾，他們所出具的公證文書如果不經過認證，對于外國而言極難辯其真?zhèn)危浻赏饨换蝾I事機關進行認證，則其真實性可以得到確認，所以認證制度在國際文書交往中發(fā)揮著重要的作用。在訴訟過程中，即使當事人對在國外調取的證據在所在國進行了公證，法官由于對各國的公證制度不可能全都了解，往往難以確認該公證的可信度。我國駐各國使、領館是國家和政府的派出機構，他們對駐在國的政治、經濟、法律等項事務都有較深的了解，由其對駐在國公證機關的公證進行確認，可以大大增加國外形成證據的證明力。
從國際上講，公民、法人在國外形成的證據須經公證證明，再經我國駐該國使、領館認證，才能發(fā)生法律上的效力，得到承認，這是國際慣例。但是，目前我國已與一百多個國家建立了外交關系，隨著僑居國外的中國血統的外籍人、華僑、僑眷日益增多，隨著我國公民、法人與各國經濟、文化交往的擴大，對于在與我國尚來建立外交關系的國家形成的證據如何認證的問題，第11條未予規(guī)定，是個缺憾。遇到此種情況，可以參照《民事訴訟法》第50條的規(guī)定，由與我國有外交關系的第三國駐該國的使領館證明，再轉由我國駐該第三國使領館認證。
(三)例外情況
應當說第1款對于在國外形成的證據該須經公證、認證的規(guī)定過于嚴格，因為它沒有區(qū)分需公證事項的具體情況，而一律要求公證、認證。事實上，以下幾種情況是可以例外的：
1.在國外形成的一些證據，只需經過駐外使、領館的公證即可具有法律上的證明力。根據《公證暫行條例》中對于公證管轄的規(guī)定，某些特定情況下，公證機關不能行使職權，根據國際條約或法律授權，由特定非公證機關、組織、公民代行公證機關的公證職能，所出具的證明文書與公證機關出具的證明文書有相同的法律效力，此屬于特殊管轄。我國駐外國的大使館、領事館接受駐在國中國公民的要求，辦理公證，即屬于特殊管轄的一種。駐外國使、領館管轄的公民公證事務主要有：(1) 為我國公民發(fā)生在駐在國的法律行為進行證明，如證明委托書、遺囑、繼承權、財產贈予、分割、轉讓等;(2)證明發(fā)生在駐在國有法律意義的事實，如親屬關系、身份或財產狀況、婚姻狀況及出生、死亡等等;(3)證明當事人在有法律意義上的文書的簽名、印鑒屬實、文書的正副本相符、譯文與原文相符等等。這些證據在國外形成后，經過我國駐該國的使、領館公證后即可作為證據使用，而不必經過所在國的公證和我國駐該國使、領館的認證程序。當然，需要強調的是，駐外使、領館的公證僅限于針對中國公民的請求，且僅限于使領館有權進行公證的業(yè)務范圍。
2.在與我國沒有建立外交關系的國家，中國公民的一些民事事項，如婚姻狀況、遺囑、繼承權、親屬關系、財產狀況、簽名、印鑒、正副本相符、譯文與原文相符等等，是否也可以參照《民事訴訟法》第59條的規(guī)定，由當地的愛國華僑團體予以證明并沒有明確規(guī)定。訴訟過程中，如果通過公證、認證的程序確有困難，法官可以考慮適用此種方法。
3.一些國家，對公文書不是采用公證的形式，而是由外交部或外交部授權機構認證，我國使、領館再予以認證。
關于駐外使、領館進行公證、認證的問題，目前主要的規(guī)定是外交部、司法部、民政部1997年3月27日發(fā)布的外領八函(1997)5號《關于駐外使、領館就中國公民申請承認外國法院離婚判決進行公證、認證的有關規(guī)定》，其中第3條規(guī)定：“國內中級人民法院受理當事人的申請時，對外國法院離婚判決書的真?zhèn)尾荒芘卸ǎ螽斒氯藢υ撆袥Q書的真實性進行證明的，當事人可向駐外使、領館申請公證、認證。外國法院的離婚判決書可經過居住國公證機關公證，外交部或外交部授權機構認證，我使、領館認證;亦或居住國外交部直接認證，我使、領館認證。進行上述認證的目的是為判決書的真?zhèn)翁峁┳C明，不涉及對其內容的承認。”
《證據規(guī)定》第11條第1款的最后一句“履行中華人民共和國與該所在國訂立的有關條約中規(guī)定的證明手續(xù)”也是一種例外的規(guī)定。如果我國與該所在國就民事訴訟的有關問題訂有雙邊協議，其中對證據材料的證明手續(xù)有明確的約定，比如雙方協議免除領事認證等等，應當按照條約的約定執(zhí)行。
在國際交往日益頻繁的今天，大量的文書需到域外使用，如果要求這些文書均需進行認證，不僅增加了外交領事部門的工作量，而且對于文書使用者而言也是非常繁瑣和不便，因此越來越多的國家希望簡化有關程序，一些國家專門締結了互免認證的協議。在我國與外國締結的司法協助條約中，一般也對協定所涉及的文書作了免除認證的規(guī)定。關于免除認證的范圍，我國司法協助條約采取了兩種規(guī)定方式：一種是與波蘭、蒙古、羅馬尼亞、意大利、俄羅斯等國的司法協助條約中所采用的，將免除認證的文書限制為由一定的機關制作或證明的文書，如我國與意大利關于民事司法協助的條約規(guī)定“在適用條約時，由締約各方法院或其他主管機關制作或證明的文件和譯文，免除任何形式的認證。”另一種是在我國與法國、比利時、西班牙等國簽訂的司法協助條約中，不作此種指明，僅將免除認證限制為條約所適用的范圍之內，如我國與比利時關于民事司法協助協定規(guī)定“本協定所指的任何文書不需辦理認證手續(xù)。”不論采取何種規(guī)定，都應該認為可以免除認證的文書僅是在司法協助過程中，由締約各方法院或其他主管機關制作或證明的文書，而不是任何其他機構或私人制作的，或非用于司法協助的文書。《證據規(guī)定》第12條規(guī)定：“當事人向人民法院提供外文書證或者外文說明資料，應當附有中文譯本。”這是對在域外形成的書證或外文說明資料的文字要求。
當事人提交的在域外形成的書證或說明資料，往往使用的是所在國的語言文字。一個法官，不可能通曉各國語言，既使通曉一、兩個國家的語言，根據本條的規(guī)定，也應要求當事人在提交外文證據的同時，附有準確無誤的中文譯本。這樣規(guī)定是因為，人民法院是國家的司法機關，行使國家的司法權，而司法權是國家主權的重要組成部分，人民法院在審判活動中應使用國家的官方文字：中文(少數民族聚居區(qū)除外)，這體現了國家的主權和民族尊嚴。
當事人提交的在域外形成的外文書證或說明資料，目的是為了讓法官知曉其中的內容，以支持自己的訴訟請求，因此要求當事人提交此類證據的同時，必須附有經證明無誤的中文譯本。中文譯本的獲取，首先必須要先將外文翻譯為中文，此項工作可以由專門的翻譯公司進行，也可由具有外語專長的人員進行，最重要的環(huán)節(jié)是要證明中文與原文內容相一致。因此，參照外交部、司法部、民政部1997年3月27日外領八函(1997)5號《關于駐外使、領館中國公民申請人民法院承認外國法院離婚判決事進行公證認證的有關規(guī)定》中的規(guī)定，“經證明無誤的中文譯本”可經如下途徑證明：(1)外國公證機構公證、外交部或外交部授權機構認證及我駐外使、領館認證;(2)駐外使、領館直接公證;(3)國內公證機關公證。
